Delito de violación al uso de suelo
Delito de violación al uso de suelo
1 noviembre 2011
Autor:
Sección: Posiciones

Jorge Nader Kuri*

¿Debe sancionarse con cárcel a quien abra una fonda en una zona habitacional? ¿No bastaría con la aplicación de una multa destinada a la protección ambiental? El autor aborda el tema del delito de violación al uso de suelo con motivo de la reforma que en junio pasado se realizó al Código Penal del Distrito Federal, en materia de delitos contra el ambiente.

El 27 de junio de 2011 la Gaceta Oficial del Distrito Federal publicó un decreto de reformas y adiciones al Código Penal del Distrito Federal, esencialmente en lo tocante a los delitos contra el ambiente. Por virtud de su régimen transitorio, el decreto entró en vigor a los 30 días naturales siguientes a su publicación, es decir, el 27 de julio de 2011, y a partir de entonces debieron concretarse las modificaciones necesarias a los reglamentos de las leyes aplicables.

Una de esas reformas afectó el texto del artículo 343 bis1 que contiene el delito de violación al uso de suelo y que resulta interesante analizar en virtud de sus características, alcances y posibles problemas de constitucionalidad.

1) Las diferencias entre el texto antiguo del artículo 343 bis y el reformado mediante el decreto en análisis se aprecian en la siguiente tabla:

Texto anterior Texto vigente
Artículo 343 bis. Se le impondrán de tres a nueve años de prisión y de 1,000 a 5,000 días multa a quien ilícitamente realice el cambio del uso del suelo en: Artículo 343 bis. Se le impondrán de tres a nueve años de prisión y de 1,000 a 5,000 días multa, a quien dolosamente haga un uso distinto al permitido del uso de suelo u obtenga un beneficio económico derivado de estas conductas.
  Las penas previstas en el párrafo anterior se aumentarán en una tercera parte, cuando la conducta se lleve a cabo en, o afecte cualquiera de los siguientes lugares:
I. Un área natural protegida o área de valor ambiental de competencia del Distrito Federal, de conformidad con las disposiciones jurídicas aplicables;
II. El suelo de conservación en términos de lo establecido en el programa o programas de ordenamiento ecológico del Distrito Federal aplicables, así como lo establecido en el programa o programas de desarrollo urbano aplicables;
III. Una barranca; o
IV. Un área verde en suelo urbano.
Las penas previstas en este artículo se disminuirán en una mitad cuando el cambio de uso de suelo se realice de uno a otro de los usos de suelos previstos en el programa o programas de ordenamiento ecológico del Distrito Federal, así como lo establecido en el programa o programas de desarrollo urbano aplicables. Las penas previstas en este artículo se disminuirán en una mitad cuando las actividades realizadas, aun siendo diferentes a las previstas en el uso de suelo correspondiente, se encuentren previstas en el programa o programas de ordenamiento ecológico del Distrito Federal, o en el programa o programas de desarrollo urbano aplicables.

 

2) Desde el planteamiento dogmático, las implicaciones más importantes de la reforma son las siguientes:

a) Se establece un tipo básico y circunstancias que lo califican agravadamente con un aumento en una tercera parte de la pena respectiva. El básico consiste en la acción de hacer uso distinto al permitido del suelo u obtener un beneficio económico derivado de estas conductas. Las calificativas agravantes consisten en situaciones específicas de lugar, es decir, que las conductas núcleo se realicen en o afecten un área natural protegida o área de valor ambiental, un suelo de conservación, una barranca o un área verde en suelo urbano. Cabe señalar que las calificativas de hoy eran los tipos específicos de ayer.

b) Subsiste, aunque con los ajustes semánticos del caso, la atenuante de disminución en una mitad de las penas del tipo básico cuando el uso distinto o los beneficios económicos sean lícitos, es decir, se encuentren previstos en programas de ordenamiento ecológico o de desarrollo urbano.

c) Los elementos del tipo básico son:

- Un elemento objetivo consistente en la conducta de hacer uso de suelo o bien de obtener un beneficio económico derivado de un uso de suelo.

- Un doble elemento normativo consistente en que el uso sea de un suelo y además distinto al permitido para el lugar de que se trate.

- Un elemento subjetivo consistente en que el actuar sea doloso; es decir, que el agente activo proceda con previo conocimiento y voluntad.

d) En cuanto al elemento objetivo, la conducta es de acción y el resultado, material. Cabe señalar, sin embargo, que se trata de dos hipótesis con alcances diferentes en cuanto a la duración del delito. El hacer uso, en este caso, de un suelo, es una conducta, por su naturaleza, continua, de momento a momento, de tracto sucesivo. Ello no ocurría así bajo el texto normativo anterior cuya conducta era realizar el cambio de uso de suelo, lo cual implicaba una duración inmediata. Por su parte, obtener un beneficio económico es un acto instantáneo. Situaciones como retroactividad, prescripción y concurso de delitos dependerán, por tanto, de la hipótesis comisiva de que se trate.

e) Por lo que toca a los elementos normativos se tiene lo siguiente:

- Por suelo se entiende lugar o incluso inmueble, sujeto a las normas que regulan el ordenamiento ecológico o de desarrollo urbano en el Distrito Federal. En este sentido, de conformidad con el principio de legalidad penal, la integración del tipo básico deberá realizarse con la Ley de Desarrollo Urbano para el Distrito Federal o bien con algún otro acto propiamente legislativo. No ocurre así con las calificativas pues —no exento de polémicas— éstas se refieren a lugares claramente determinados por el legislador en el propio artículo 343 bis: áreas naturales protegidas, áreas de valor ambiental, suelos de conservación, barrancas y áreas verdes en suelo urbano.

- En cuanto a que el uso de suelo sea distinto al permitido para el lugar o inmueble de que se trate, de la misma forma la integración del tipo básico e incluso de las circunstancias calificativas deberá realizarse mediante la aplicación de un acto legislativo en atención a los principios de exacta aplicación y reserva de la ley penal. Aquí se puede incurrir en vicios de inconstitucionalidad si se deja la integración del tipo a otro tipo de actos, normativas o reglamentaciones distintas a una ley en sentido formal y material, como lo serían los programas de desarrollo urbano, los planes de desarrollo, los reglamentos y otros similares que no sean emitidos por el Poder Legislativo competente.2 Incluso, parecería inconstitucional el último párrafo del artículo 343 bis, en tanto deja la integración de la atenuante a programas de ordenamiento ecológico o de desarrollo urbano que no necesariamente son actos legislativos, sino administrativos. No se olvide que la garantía de legalidad en materia penal debe cumplirse también en la ley.3

f) En lo que hace al elemento subjetivo, la intención delictiva quedó incorporada como elemento del tipo. Por tanto, se requiere la prueba plena, por parte del Ministerio Público y ante el juzgador, de que el sujeto activo actuó con previo y pleno conocimiento y voluntad de lograr el resultado delictivo; es decir, que sabía cuál era el uso de suelo permitido del lugar y a sabiendas lo destinó a un uso distinto, o bien obtuvo un beneficio económico al respecto. El dilema está en resolver si basta, para la tipicidad, para la aplicación de una pena corporal, la fórmula no siempre convincente de que la publicación de la ley o de planes y programas asegura su conocimiento y su comprensión. El dolo necesario deberá acreditarse, incluso, como parte del ejercicio de la acción penal y, desde luego, estar plenamente mostrado al juzgador desde el inicio del proceso.

Aquí hay una grave inconsistencia legislativa. Por un lado, el tipo se erige como de dolo necesario al incorporar el señalado elemento subjetivo en el tipo. Por otro lado, en el artículo 76 del Código Penal para el Distrito Federal, también reformado mediante el decreto en análisis, se incluye al delito a que se refiere el artículo 343 bis en la lista de los que pueden sancionarse como culposos, es decir, aun cuando no haya dolo en su comisión pero se incumpla un deber de cuidado que objetivamente era necesario observar y ello produzca el resultado material. Se trata de una contradicción innegable de imposible dilucidación pues un delito no puede ser de dolo necesario y culposo a la vez: ¿cuál sería el incumplimiento a un deber de cuidado objetivo que lleve a actuar dolosamente? Además, la redacción del tipo básico da mayores garantías al individuo pues requiere la prueba plena y previa de su actuar doloso y ello queda revocado cuando al mismo tiempo se le puede reprochar una conducta como culposa.

g) En cuanto al atenuante, el último párrafo del artículo 343 bis dispone una reducción de la mitad de las penas aplicables cuando el uso de suelo, aunque sea distinto al autorizado, esté previsto en los programas de ordenamiento ecológico o de desarrollo urbano aplicables; es decir, no sea ilícito. En este sentido, ya se advirtió la posible inconstitucionalidad de la ley en tanto mandata su integración típica con la aplicación de disposiciones administrativas, lo cual es vulneratorio del principio de legalidad penal, aunque por otro lado es un elemento que favorece al imputado al disponer una reducción importante de la pena.

h) Finalmente, se tiene que el bien jurídico tutelado es la ordenación urbana, vista dentro de un entorno ambiental. Es por ello que el legislador se refiere a los ordenamientos ecológicos y a los programas de desarrollo urbano aplicables y también por lo que fundamenta las circunstancias atenuantes en la utilización del suelo en actividades comprendidas en los señalados ordenamientos y programas. Se estima, en consecuencia, que la utilización del suelo en forma distinta a la permitida es un delito que lesiona el ordenamiento urbano y ambiental del Distrito Federal. No obstante, se insiste en que el resultado es de orden material supuesto que el núcleo de la acción típica es un hecho: hacer uso o bien obtener un beneficio económico, lo cual trasciende lo meramente formal establecido en los programas aplicables.

3) Independientemente de las dificultades de índole dogmático-normativo que han sido señaladas, el delito de violación al uso de suelo, en su tipo básico, también presenta algunas problemáticas de política criminal que importa perfilar:

a) El tipo básico es suficiente para, por ejemplo, casos en los que se construyan edificios de altura y especificidades no permitidas en la zona de que se trate, como también para cuando un individuo ponga un puesto de venta de comida en un parque. Lo mismo incluye conductas realizadas por poderosos desarrolladores inmobiliarios que de pequeños empresarios que abran oficinas en zonas habitacionales, por modestas que sean. Para ambos es la misma pena: tres a nueve años de prisión y multa de 1,000 a 5,000 días. Ello favorecerá la aplicación selectiva de la ley penal.

b) Criminalizar las violaciones al uso de suelo como lo hace el tipo básico puede dar lugar a prácticas indebidas y de corrupción por parte de inspectores y demás autoridades administrativas, quienes ya no sólo tendrán en sus portafolios la amenaza de la clausura, sino también de la cárcel.

c) La intención del legislador plasmada en la excusa absolutoria del tercer párrafo del artículo 348 del Código Penal, también agregada mediante el decreto que se comenta, no queda explícita en el caso del delito de violación al uso de suelo, supuesto que consiste en demostrar, mediante dictamen técnico, que el procesado ha “reparado totalmente el daño ambiental causado y además ha llevado a cabo acciones tendientes a favorecer el equilibrio ecológico o a establecer medidas permanentes de protección a un ecosistema”, lo cual se imagina complejo cuando se trata de haber hecho uso de un suelo para un destino diferente al permitido. Además, es de complicado control el derecho de única vez que contempla el comentado párrafo.

4) Por último, no se advierte con claridad el principio de necesidad, de ultima ratio en la definición del tipo básico del delito.4 ¿Será que la sociedad requiere que se sancione con cárcel a quien, por ejemplo, abra una fonda en una zona habitacional? ¿Incluso a un poderoso desarrollador inmobiliario que construyó un edificio de 20 pisos en una zona que sólo permite hacerlo por 10? ¿O bastaría —y sería más racional y barato— imponer una clausura o sancionar con multas destinadas a la protección ambiental? El legislador, claro está, puede erigir en delito cualquier conducta que le parezca que debe serlo; es uno de los principios del derecho positivo. Pero ello no impide cuestionar sus decisiones y hacer notar sus equívocos, no sólo de orden técnico, sino de política criminal.

NOTAS

* Director general de Planeación, Capacitación y Difusión de la SETEC, profesor de Derecho penal en la Universidad La Salle y miembro de la Academia Mexicana de Ciencias Penales.

1 Adicionado mediante decreto publicado en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el 13 de enero de 2004.

2 “ataques a las vías de comunicación. la fracción ii del artículo 171 del código penal federal que prevé ese delito, viola los principios de exacta aplicación y reserva de ley en materia penal. A la luz de los principios de exacta aplicación y reserva de ley en materia penal contenidos, respectivamente, en los artículos 14, tercer párrafo, y 73, fracción XXI, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se requiere que las leyes penales provengan del órgano legislativo y describan con claridad y precisión la conducta delictiva y las sanciones correspondientes, incluyendo todos sus elementos, características, condiciones, términos y plazos, por lo que es indispensable que tanto los delitos como las sanciones estén previstos en una ley en sentido formal y material, con lo cual se proscriben las denominadas ʻnormas penales en blancoʼ o ʻde reenvíoʼ, que remiten a un reglamento emitido por el Poder Ejecutivo para conocer el núcleo esencial de la prohibición. Por lo tanto, el artículo 171, fracción II, del Código Penal Federal, al prever una conducta delictiva compuesta de dos condiciones: manejar en estado de ebriedad o bajo el influjo de drogas enervantes vehículos de motor e infringir reglamentos de tránsito y circulación, viola los mencionados principios constitucionales en tanto que remite a la mera infracción de dichos reglamentos para conocer e integrar uno de los elementos esenciales del tipo, lo cual tiene como efecto que el contenido de la ley penal pueda variar por la sola voluntad del Ejecutivo federal, modificándola de facto a través de normativas administrativas y sin necesidad de acudir a los procesos legislativos ordinarios, lo que trastoca el ejercicio de la facultad exclusiva del Congreso de la Unión para legislar en materia de delitos y faltas federales.” Novena época, registro: 170393, primera sala, jurisprudencia, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo XXVII, febrero de 2008, tesis: 1a./J. 5/2008, p. 129.

3 “exacta aplicación de la ley penal. la garantía, contenida en el tercer párrafo del artículo 14 de la constitución federal, también obliga al legislador. El significado y alcance de dicha garantía constitucional no se limita a constreñir a la autoridad jurisdiccional a que se abstenga de imponer por simple analogía o por mayoría de razón pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al hecho delictivo de que se trata, sino que también obliga a la autoridad legislativa a emitir normas claras en las que se precise la conducta reprochable y la consecuencia jurídica por la comisión de un ilícito, a fin de que la pena se aplique con estricta objetividad y justicia, que no se desvíe ese fin con una actuación arbitraria del juzgador, ni se cause un estado de incertidumbre jurídica al gobernado a quien se le aplique la norma, con el desconocimiento de la conducta que constituya el delito, así como de la duración mínima y máxima de la sanción, por falta de disposición expresa.” Novena época, registro: 175595, primera sala, jurisprudencia, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo XXIII, marzo de 2006, tesis: 1a./J. 10/2006, p. 84.

4 Que la prohibición sea necesaria significa que el legislador sólo debe de prohibir y sancionar conductas cuando no quede otro remedio; cuando no sea posible regular la situación jurídicamente a través de otras fórmulas legales de distinta naturaleza, incluyendo penas alternativas; en síntesis, que el Derecho penal debe afectar lo mínimamente posible las relaciones sociales, ser la ultima ratio, el último recurso del que se valga el Estado, de modo que no se abuse de la tipificación de conductas ni de la imposición de penas. Ya escribía Bonesana, citando a Montesquieu, que toda pena, todo acto de hombre a hombre, que no se derive de la absoluta necesidad, es tiránica.

Comentarios
3 Comentarios en “Delito de violación al uso de suelo”
  1. cesar gonzalez glz Dijo:

    estoy de acuerdo en el punto 4 pero como le dirias alos legisladores cuando los programas delegacionales estan fuera de contexto y consultas ciudadanas inducidas
    y ciudadanos intimidados con clausuras ,verificasiones , extorciones ,un ejemplo yo soy originario de un moribundo xochimilco el 70% del territorio es de proteccion ecologica y lo poco q tienes de patrimonio lo tienes en conservacion ecologica y q a hora ya es inportante la ecologia,que hago me muero de hambre como campesino, vendo y me sumo ala mancha urbana del estado de mexico donde hay vienda barata¿?o sea q en esta ciudad un ciudadano cumun y corrinte tiene q remar contra corriente por q su s legisladores viven fuera de la realidad con politicas y leyes adecuadas a grupos o mayorias

  2. Pedro Luis Blanco Dijo:

    Excelente sitio, nos ilustra, el D.F. se ha convertido en un meganegocio para las Inmobiliarias tramposas, coludidas con las Dependencias y las Delegaciones.

    Aun cuando ya no cabemos, ni hay los suficientes servicios como el agua, la vialidad congestionada, la inseguridad, etc…

    Para que desarrollan mas sistemas de transporte, si la demanda se incrementa exponencialmente???, es dinero a la basura…

    Gracias…

  3. FRANCISCO BELTRAN Dijo:

    Sobre la violación al uso del suelo en el perímetro del centro histórico será necesario presentar las denuncias hoy penales correspondientes y en atención al interés legitimo de los ciudadanos para defender la constitución política de los estados unidos mexicanos y las leyes que de esta emanen, en los últimos años han proliferado en el centro histórico de Coyoacán la apertura de restaurantes, fondas bares, cafeterías que están expresamente prohibidas por el programa parcial de desarrollo urbano del centro histórico de Coyoacán, este programa parcial de desarrollo urbano fue ratificado por la comisión de desarrollo e infraestructura urbana con fecha 24 de junio de 2010, no procede la aplicación de los artículos 41 y 42 de la ley de desarrollo urbano por tratarse de un programa parcial, además ratificado