El estado de las telecomunicaciones en México
El estado de las telecomunicaciones en México
10 marzo 2011
Autor:
Sección: Debate, Galería de imagenes

Uno de los temas jurídicos más relevantes en la actualidad en nuestro país, por la importancia que reviste este sector en la economía, es el del marco jurídico que regula las telecomunicaciones y la radiodifusión (radio y televisión abiertas), pues la “doble ventanilla” entre la SCT y la COFETEL genera grandes problemas que entorpecen la interlocución con las empresas de la industria. Salvador Rocha Díaz, Javier Mondragón Alarcón, Luis Mancera de Arrigunaga, Federico González Luna Bueno, Iván Ruiz Moreno, Federico Gil Chaveznava y Gonzalo Martínez Pous discuten sobre los temas más destacados en esta materia.

Ángel M. Junquera: Agradezco la participación de cada uno de ustedes en este debate, para cuya realización extendimos una invitación a diversas autoridades de la Secretaría de Comunicaciones y Transportes así como de la Comisión Federal de Telecomunicaciones, a la que solamente respondió Gonzalo Martínez Pous, a quien le agradecemos su presencia, así como el apoyo que nos brinda coordinando la discusión.

Gonzalo Martínez: Recientemente el Centro de Estudios Espinosa Yglesias publicó un análisis en el que concluye que el marco institucional de la COFETEL, en cuanto a su sistema de compartición de facultades con la SCT, ha dado malos resultados regulatorios y ha impedido que tenga un desempeño satisfactorio, calificándola con 4.2 en promedio en una escala de cero a 10, siendo el regulador mexicano el que obtuvo la calificación más baja. ¿Cuál es su opinión al respecto?

Salvador Rocha: En este momento es imposible evaluar la división competencial entre la COFETEL y la SCT porque el marco regulatorio es muy reciente. La alternativa, varias veces planteada desde el punto de vista académico y desde el punto de vista legislativo, es contar con una sola normativa para las telecomunicaciones completas, incluyendo la radiodifusión.

Javier Mondragón: Es cierto que la Suprema Corte apenas interpretó las normas para establecer que las facultades sobre otorgamiento, refrendo y revocación de concesiones y permisos en materia de radiodifusión corresponden a la COFETEL, y no a la SCT. Lo que todavía no ha ocurrido es que la SCT entienda que hoy la COFETEL es un órgano plenamente autónomo. Durante la administración del presidente Vicente Fox, la COFETEL era un órgano totalmente subordinado a la SCT y con el cambio de gobierno no se entendió que ahora es un órgano autónomo. Entonces quieren seguir diciéndole a la COFETEL lo que tiene que hacer y eso no es posible con el marco jurídico actual.

Luis Mancera: Antes era un firme creyente de que la independencia de algunos órganos reguladores del Ejecutivo lograba la independencia respecto de decisiones políticas y, por ende, respecto de los gobernados, pero lo que le ha sucedido a los órganos reguladores autónomos, a la COFECO y a la COFETEL, es que han logrado cierta independencia del Ejecutivo, no total, y a cambio ha habido una captura regulatoria absoluta por parte de los gobernados. Entonces he llegado a la conclusión de que México, con la concentración del poder económico en tan pocas manos, no tiene las condiciones para que exista una independencia del Ejecutivo, porque eso lleva a la parálisis derivada de la captura regulatoria.

Recientemente, la Suprema Corte definió que la COFETEL —a pesar de ser un órgano desconcentrado— es autónoma para dictar sus resoluciones y que las mismas no son revisables por la SCT. Desde el punto de vista constitucional yo encuentro cierta inconsistencia en las decisiones de la Corte respecto de la distinción entre órganos desconcentrados y órganos descentralizados. La autonomía de gestión y la autonomía técnica ha existido en los órganos desconcentrados; sin embargo, de acuerdo con la teoría pura, la autonomía total en un órgano desconcentrado es absurda desde una visión tradicional del Derecho administrativo, ya que se supone que dichos órganos tienen la misma personalidad jurídica del Ejecutivo y dependen de un coordinador sectorial, es decir, forman parte de la administración pública centralizada.

Mi punto de vista constitucional, que coincide ahora con mi percepción política de las cosas, es que los organismos reguladores deberían regresar a tener una estructura de desconcentrados con autonomía técnica, con una junta de gobierno en cuya mayoría esté el Ejecutivo y donde exista un régimen de pesos y contrapesos en la responsabilidad del servidor público y en la transparencia de las decisiones del servidor público.

Federico González Luna: Yo estoy convencido de la autonomía de la COFETEL y, en general, de ciertos órganos técnicos de la administración pública, y coincido en que deben ser órganos desconcentrados. Me parece un despropósito haberlos conceptualizado como órganos descentralizados. Además, veo que la autonomía de ciertos entes públicos es necesaria y conveniente, y en algunas ocasiones muy eficiente. Por ejemplo, está el caso del Banco de México, que tiene que regular intereses creados por grupos de poder, incluso más poderosos de los que puede estar regulando la COFETEL, y lo hace de una manera bastante autónoma y bastante técnica, y con muy buenos resultados.

Los grupos de poder siempre van a estar presentes, pero en un Estado de Derecho la idea es justamente que la autoridad, con una serie de facultades, vaya regulando y limitando su fuerza. Yo creo que la COFETEL ha sido un órgano regulador muy ineficiente, y en muchas ocasiones se ha aproximado al desastre, pero no ha sido tanto su culpa como del marco jurídico que la regula. Creo que debe reforzarse, dotándola de mayores facultades. Qué bueno que la Corte ya respondió que en materia de radiodifusión tiene todas las facultades.

Iván Ruiz: Desde la creación de la COFETEL siempre hemos presenciado diferencias entre ella y la SCT. Desde el punto de vista de la industria, lo que hemos vivido es un vacío en el que no existe autoridad. El problema está en que para el Ejecutivo federal es un área muy importante de la economía nacional como para no tener participación en ella o conducirla y dejar todo en manos de un órgano desconcentrado compuesto por comisionados que el presidente entrante no designó y que no puede remover.

Me parece que el esquema actual, en el que tenemos un órgano colegiado, en el que hay inamovilidad de los comisionados, que realmente es un órgano técnico, y cuyas resoluciones no son revisables por la SCT, es un esquema mejor que aquel en el que existe una sola autoridad que resuelve todo de manera vertical; porque el problema en industrias como ésta, en la que están involucradas inversiones a largo plazo, es la falta de certidumbre, de modo que no se puede depender de los vaivenes derivados de los cambios sexenales. Tener un órgano desconcentrado con autonomía técnica, aunque no elimine ni cancele todos los problemas, sí ofrece, al menos, mayor grado de especialización y seguridad jurídica.

Por otro lado, las controversias que se han presentado con respecto a las facultades exclusivas de la COFETEL en materia de radiodifusión son un tema primordialmente político, porque involucra el control de qué se dice y quién lo dice. Las sentencias sobre la acción y la controversia constitucionales dictadas por la Suprema Corte de Justicia de la Nación cancelaron la posibilidad de que el Ejecutivo federal, a través de la SCT, decida lo último para sólo quedarle la primera de dichas facultades a través de la Secretaría de Gobernación.

Considero que, por su carácter técnico, y a fin de desaparecer la famosa doble ventanilla, habría que reforzar a la COFETEL, otorgándole todas las facultades en lo que se refiere a cuestiones de telecomunicación, y buscar un mecanismo para asegurar que el Ejecutivo participe en la regulación de la industria, pues de lo contrario seguirán las fricciones entre la SCT y la COFETEL, así como las controversias judiciales en el interior del gobierno y las propuestas para desparecer a la COFETEL o someterla al control absoluto del Ejecutivo federal.

Federico Gil: Se ha visto en los últimos 15 años, desde 1996 hasta la fecha, que permitir que la COFETEL tenga la facultad de supervisar pero no pueda sancionar, no funciona. Coincido, pues, en que la COFETEL debe ser un órgano autónomo, que tenga la competencia completa desde la supervisión hasta la sanción.

En relación con el tema de política pública, el marco jurídico establece una sobrerregulación de todos los trámites que tenemos que hacer los concesionarios. Yo creo que el marco jurídico actual tiene que cambiarse a un marco de menor injerencia de la autoridad, que deje a las partes operar con las menores restricciones posibles. Obviamente, habrá casos en los que la COFETEL tenga que aprobar y actuar, pero deberían ser los mínimos. Todo esto para que la COFETEL no tenga una operación tan densa y los operadores puedan moverse más rápido.

Por otra parte, poner a la COFETEL como un órgano autónomo no va a arreglar los problemas de la industria. Quizá tenga todo el poder, pero no necesariamente se van a mover las cosas más rápido como se requiere en este mercado.

Federico González Luna: En realidad, lo que está en el fondo es que el acto de gobierno —la regulación, en este caso particular— esté orientado realmente a la satisfacción del interés público. Se ha entendido que esta administración se hace en mejor forma en la medida en que se le encarga a un órgano técnico. Lo que debe procurar una mejor administración sí es una mayor autonomía de los órganos técnicos, y que sus comisionados tengan permanencia en el cargo y estén dotados debidamente de facultades, porque hoy ser comisionado de la COFETEL es uno de las tareas más peligrosas que hay. Jurídicamente están expuestos por todos lados a mil responsabilidades. Una mala decisión por parte de los comisionados… y se acabó su patrimonio. Es necesario fortalecer al servidor público. Y todo esto debe pasar por un rasero legal.

Luis Mancera: La idea de comisionados que al mismo tiempo ejerzan funciones en un órgano autónomo es una pésima receta. En los órganos reguladores financieros participa el gobernador del Banco Central, los presidentes de las otras comisiones financieras y algunos vicepresidentes de la propia comisión, además de la SHCP. En algunos casos, como el IPAB, hay vocales independientes sin funciones. Esta mezcla es lo que les da estabilidad. Cuando alguien quiere imponerse necesita consensos serios. Lo que no puede suceder, en mi opinión, es tener a cinco personas que controlen, cada una, un pequeño feudo. Habría que darle una silla al secretario de la SCT en el pleno de la COFETEL. Le daría voz y no voto, a él y también al subsecretario. Y en una de ésas, también se podría invitar al presidente de la Comisión de Federal de Competencia (COFECO). Eso es lo que le da riqueza a un órgano colegiado fuerte y obliga a buscar consensos.

Salvador Rocha: Además, con lo anterior se blinda al órgano de la interferencia de los agentes económicos poderosos.

Gonzalo Martínez: En el mismo estudio al que hacía referencia en un principio, se menciona que los esfuerzos de la COFECO y de la COFETEL han sido infructuosos para regular a los operadores con poder sustancial en los mercados relevantes. Adicionalmente, se ha cuestionado que sea la COFECO la que establezca los spectrum caps en los procesos de licitación de bandas de frecuencias del espectro radioeléctrico. En su opinión, ¿qué se requiere para tener un esquema regulatorio más eficiente en ambas materias?

Salvador Rocha: Lo que sucede es que se está involucrando a un tercer participante en la toma de la decisión que no tiene la especialidad técnica, ni la capacidad, y muchas veces ni siquiera la oportunidad, de intervenir. Creo que deberíamos buscar la manera de dejar a la COFECO con sus facultades en materia de competencia económica y tratar de no meterla en otros temas. Al final de cuentas, algunas de las cuestiones que podrían ser, hoy por hoy, materia de COFECO, son materia de COFETEL, específicamente en el ámbito de telecomunicaciones y radiodifusión.

Javier Mondragón: Me gusta la idea de que en la COFETEL se siente el secretario de Comunicaciones y Transportes, y que sea un órgano desconcentrado. Pero finalmente es un tema de personas. Se trate de un órgano desconcentrado o descentralizado, o de una dirección, si todos se entendieran, funcionaría muy bien.

Por otro lado, el tema del artículo 63 de la Ley Federal de Telecomunicaciones, independientemente de su constitucionalidad, es un tema simple: el legislador entendió que el especialista, para saber si alguien tiene el poder sustancial del mercado, es la COFECO, porque a eso se dedica. Pero ¿por qué se tardan los procesos? Porque se violan las leyes. Y sucederá lo mismo si la investigación la lleva la COFETEL y comete las mismas violaciones.

Cuando los órganos de la administración pública creen que tienen que guardar en secrecía el contenido de sus resoluciones, se están apartando de la constitucionalidad y están haciendo sus procesos y sus procedimientos susceptibles de ser declarados nulos. Si la administración pública actuara con absoluto respeto de las garantías constitucionales y dijera a todos desde el principio cuáles son las reglas y las condiciones, mostrara los expedientes y diera oportunidad de defensa, no habría nada qué hacer, desde el punto de vista formal, contra las resoluciones que emitiera. En resumen, creo que el problema no es qué órgano debe estar ahí, sino que todos trabajen conjuntamente.

Federico González Luna: Yo creo que sí debe haber un solo órgano regulador del mercado de telecomunicaciones: la COFETEL. Pienso que la COFECO carece en muchos casos de los conocimientos técnicos en materia de telecomunicaciones para regular incluso el funcionamiento del mercado. Pero el tema de la competencia se nos ha hecho demasiado complicado porque el marco regulatorio es muy básico; se trata solamente de un artículo de la ley, a partir del cual se tiene que desarrollar un sinnúmero de actos, y el servidor público tiene que ir llenando una serie de procedimientos, lo que nos lleva a un problema demasiado complejo. Por ello creo que sí debería concentrarse en la COFETEL todo este tema, como sucede en otros países.

Luis Mancera: La facultad de la COFETEL de establecer la opinión declaratoria de poder sustancial nace de una desviación conceptual de lo que originalmente eran las facultades de la Secretaría de Comercio, que era una excepción que se preveía en el artículo 28 de la Ley Reglamentaria para Precios y Tarifas. Para mí, es indiscutible la colaboración que debe existir en la facultad para fijar precios y tarifas en casos de extrema necesidad —facultad que debe mantener la COFECO—. Este esquema se mantiene en la reforma que da a lugar al nacimiento de la Ley Federal de Competencia Económica, y se preserva un esquema de colaboración en materia de precios y tarifas para el usuario final en la Ley de Aviación Civil, en la Ley de Aeropuertos, en la Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro, en materia de comisiones, en la Ley de Instituciones de Crédito, en materia de comisiones bancarias, en la Ley Reglamentaria del Servicio Ferroviario… Pero es interesante que en materia de precios y tarifas la Ley Federal de Telecomunicaciones no le dé intervención a la COFECO, que casualmente es la que tiene una opinión vinculante en materia de precios y tarifas. Por lo anterior, yo vería con mucho cuidado cómo darle una opinión no vinculante a la COFECO, nada más para mantener un sistema de pesos y contrapesos por el tema del control regulatorio.

Ahora bien, todos los asuntos de poder sustancial en el resto de los países no se han solucionado con el esquema normativo. Cuando se está frente a un dominante, se necesita voluntad política al lado del tema jurídico.

Federico Gil: Uno de los problemas graves, que no es jurídico sino práctico, es la capacidad técnica de los dos órganos. En la COFECO se debería tener el conocimiento y la gente experta; pero si las facultades pasan a la COFETEL no necesariamente se resuelve el problema. En México tenemos un problema, en materia de telecomunicaciones, de falta de gente capacitada, desde el nivel más bajo. En muchos puestos en los que se toman decisiones existe un problema real de falta de capacidad, lo que hace que todo lo que se construye sobre esa base fácilmente se puede caer en cualquier procedimiento contencioso.

Iván Ruiz: Tener una sola autoridad permitiría, desde el punto de vista litigioso, involucrar a menos autoridades con una posibilidad menor de cometer errores. Y probablemente se tendría un proceso más justo al recaer en un solo órgano regulador la responsabilidad, porque éste sería responsable de principio a fin. Además, se tendría a una autoridad, en este caso a la COFETEL, que se dedica a esto todos los días, mientras que la COFECO lo mismo analiza compañías refresqueras que de gas, de cemento que de telecomunicaciones…

Gonzalo Martínez Pous: Recientemente se generó una polémica desde el punto de vista jurídico en relación con el servicio de televisión digital terrestre que presta con señales multiplexadas TV Azteca y Televisora del Valle de México. En su opinión, ¿este servicio es de telecomunicaciones o de radiodifusión? ¿Es acorde a la normativa mexicana en la materia?

Iván Ruiz: La Ley Federal de Radio y Televisión en ninguna parte define el servicio de radiodifusión en función del número de señales que se pueden transmitir. Se dice que tiene que ser directo, gratuito y que se tiene que recibir a través de los dispositivos idóneos, pero la definición en ninguna parte hace referencia al número de señales. Hoy en día, la realidad tecnológica es que en el mismo canal concesionado de 6 mhz se puede transmitir más de una señal. Si el Estado no hubiera querido que hubiera multiplexación, podría haber asignado anchos de banda inferiores a 6 mhz.

Por otra parte, es incorrecto señalar que transmitir señales multiplexadas deja sin posibilidad de ver televisión digital terrestre a quien hoy tiene un televisor digital, pues entiendo que las señales réplica pueden ser vistas por todos los televisores digitales, mientras que sólo las señales multiplexadas pueden verse a través de televisores digitales de última generación.

Más aún, cabe considerar que de 26 millones de hogares con televisión en México, sólo 1.6 millones son usuarios de televisión digital terrestre; en consecuencia, no hay afectación pero sí un incentivo de digitalización en un país donde no se otorgan cupones para la compra de decodificadores o televisores digitales.

Pero supongamos que limitamos la televisión digital terrestre simplemente a retransmitir señales analógicas. Se va a ver y se va a escuchar mejor, pero hasta ahí vamos a llegar y seríamos el único país del mundo, al menos del que yo tenga conocimiento, donde la decisión de la autoridad fue renunciar a los beneficios que ofrece la televisión digital, incluyendo la multiplexación, y limitar el desarrollo de la Televisión Digital Terrestre (TDT) a que se comporte igual que la televisión de los últimos cincuenta años.

Asimismo, el Acuerdo sobre Televisión Digital Terrestre publicado por la SCT en el Diario Oficial de la Federación incluye expresamente el concepto de uso más óptimo del espectro y multiplexación dentro de las ventajas que ofrece el modelo de TDT aprobado por la Secretaría.

Aunque no queramos, en la frontera norte de este país ya se están recibiendo señales multiplexadas de cadenas como ABC, CBS, NBC y FOX, que además transmiten en español. Si la idea es que la TDT sea igual a la televisión tradicional, donde un canal es igual a una señal, la realidad es que por lo menos en el norte de México eso no está sucediendo, y cada vez sucederá menos. Mi conclusión es que, querámoslo o no, habrá multiplexación.

Finalmente, me parece que lo resuelto por la SCT sobre la multiplexación como un servicio de telecomunicaciones carece de rigor jurídico, en tanto que para concluir que hay una violación de una ley de telecomunicaciones parte del análisis de la Ley Federal de Radio y Televisión, para cuya interpretación carece de facultades.

Javier Mondragón: Si las televisoras se quedan exclusivamente con su servicio de televisión analógica no van a sobrevivir económicamente, porque viven de entretener a las personas y de utilizar el tiempo que éstas tienen disponible. Pero hoy estamos frente a la presencia de señales de todo el mundo que llegan por satélite, por cable, por internet; más los videojuegos, más las series, más las exigencias de la globalización que nos obligan a todos a estar más informados… Y los niños de familias con altos ingresos no están esperando a ver a qué hora empieza la caricatura en el canal 5.

Creo que las empresas televisoras tienen que desarrollarse y hacer más negocios que el de la televisión abierta, porque ésta se está quedando en ciertos nichos de mercado. Y en esa circunstancia, el Estado mexicano está obligado a diseñar una nueva política de telecomunicaciones y de radiodifusión; si no lo hace, esas empresas se van a morir.

Luis Mancera: A mí me gustaría que el Estado recibiera una retribución justa por la explotación de estos servicios. Independientemente de la seguridad que se tenga que dar al inversionista, creo que estamos frente a mecanismos muy ingeniosos para evitar respetar un principio fundamental que se llama concesión de un bien del dominio público. Y lo que no podemos hacer, que es lo que está sucediendo, es que el Estado sea rehén de los prestadores de servicios, de tal forma que los procesos jurídicos propician que la concesión sea una burla absoluta. No es una concesión, sino un regalo para toda la vida. Y cuando el Estado quiere cobrar, el prestador del servicio no le paga.

No me cabe la menor duda de que se requiere otorgar las libertades que deben permitir que la inversión florezca. Pero tenemos que regresar al Estado cierta discreción transparente —no la arbitrariedad— para establecer, en una concesión, las modalidades que permitan beneficiar al consumidor y darle al Estado el beneficio económico de su explotación.

Si hay un nuevo servicio, y el que explota esa concesión tiene un nuevo beneficio económico porque la tecnología se lo permite, lo más natural es que comparta con el dueño de esa frecuencia el beneficio económico que implica esa explotación. Y también que le permita a él establecer las modalidades. Y si el prestador del servicio es ineficiente y sólo acapara el espectro, también se vale que el Estado se la quite.

En conclusión, en una concesión de un bien de dominio público, el Estado debe tener las herramientas para imponer las modalidades y poder obtener un rendimiento respecto de los servicios que se presten por cuanta tecnología exista. Y al mismo tiempo, esa retribución que obtenga el Estado no debe generar una barrera a la entrada a la competencia para el nuevo servicio. Entonces, tenemos que reescribir todo el tema.

Federico Gil: Lo importante es que si ya se pueden prestar estos servicios a los usuarios y éstos tienen un beneficio —más información, más opciones para la población, etcétera—, el Estado no puede detener el desarrollo por falta de una estructura correcta. Debemos tener reglas claras que favorezcan el desarrollo y al mismo tiempo permitan cobrar lo que es justo. El Estado debe permitir que se exploten en la mejor medida los bienes públicos para el beneficio de los ciudadanos y, al mismo tiempo, que se obtenga el beneficio justo para el Estado. Quizá lo que hace falta es corregir el marco jurídico para que los bienes se puedan explotar de la mejor manera posible.

Federico González Luna: Me parece que la visión de Luis es muy recaudatoria. Yo creo que en cuanto al espectro, sí debe haber una licitación pública y un solo pago, que se constituye en un modo transparente de asignación de ciertos derechos constitucionales. Y pienso que la participación del Estado en los ingresos de las concesionarias es nociva, porque el beneficio para el Estado se da en la medida en que esas concesionarias fomenten la actividad económica, empleos, servicios y modernidad para el país.

Por lo que hace a la multiplexación de señales, si esta pregunta la hubiéramos hecho hace cuatro meses, no hubiera tenido sentido, porque la autoridad regulatoria, la COFETEL, ya había definido que la multiplexación era legal. Sin embargo, a raíz de la resolución de la SCT de hace unas semanas, vuelve a tener sentido discutir si es o no es radiodifusión. A mí me parece que la multiplexación per se no es radiodifusión ni es telecomunicaciones. Es una técnica que permite transmitir más canales en un ancho de banda asignado para servicios de televisión digital. Si esos canales multiplexados o adicionales a ese único canal se transmiten cobrando, no hay duda de que es telecomunicaciones. Si se transmiten de manera directa, gratuita y usando los dispositivos idóneos, eso se ajusta perfectamente al concepto de radiodifusión. Para mí el concepto de multiplexación puede ser radiodifusión o telecomunicación, dependiendo de lo que se haga. Si es radiodifusión, en principio la única autoridad competente es la propia COFETEL; si es telecomunicaciones, hay que pedir la autorización a la SCT para prestar esos servicios adicionales.

Por otro lado, a diferencia de lo que decía Iván, creo que el acuerdo de televisión digital y los títulos de concesión no están autorizando a prestar servicios de multiplexación. Esto no significa que por eso dejen de ser radiodifusión. Digamos que es una modalidad técnica en la explotación de un servicio concesionado, pero no porque sea un servicio potencial significa que ya está autorizado.

Gonzalo Martínez Pous: En la administración pasada se publicó un acuerdo secretarial mediante el cual se abre la posibilidad para que Teléfonos de México (TELMEX) proporcione servicios de televisión al público modificando la condición 1-9 de su título de concesión. Esto no ha sucedido a la fecha. ¿Qué hace falta para que suceda? ¿Debe suceder necesariamente?

Luis Mancera: En primer lugar, quiero decir que yo estoy a favor de la convergencia, es decir, de que tanto las empresas que se dedican a la televisión —restringida y abierta— presten servicios de telecomunicaciones, como que TELMEX preste servicios de televisión. La problemática es que existen ciertas distorsiones de mercado reales que la autoridad no ha resuelto en ninguno de los dos casos. Y ante la falta de claridad en cuanto a regular las distorsiones de mercado en ambos casos, cada cual se atrinchera. Creo que es necesario completar la convergencia para el caso de TELMEX en la parte de televisión restringida, con una serie de condiciones mínimas de competencia en los otros servicios de telecomunicaciones, sobre todo en los que ha gozado de ausencia de competencia a lo largo de los años.

Entonces, el regulador tiene que ver cómo le hace para que las empresas de televisión restringida puedan penetrar el mercado de las telecomunicaciones en condiciones equitativas y TELMEX pueda prestar los servicios de televisión restringida también en condiciones que puedan florecer sin que el consumidor sea el afectado al final porque desaparezca cualquiera de los competidores. Obviamente eso afecta intereses, pero ése es el reto. Porque nadie está en contra de la convergencia como concepto, ni en contra de TELMEX si hace las cosas bien y presenta una oferta adecuada al consumidor en materia de televisión. El tema es si su posición actual la va a usar o no para estrangular el precio final de los competidores.

Ahora, esto en el terreno jurídico tiene muchas vías de instrumentación. Una es la modificación al título de concesión de TELMEX, donde se le pongan las condiciones mínimas de competencia en el propio título, como sucede en otros países. Otra, es una declaratoria de dominante, donde también se le pongan condiciones mínimas. Pero no se vale hablar de condiciones mínimas al operador local incumbente cuando no se le ponen también condiciones mínimas de competencia al que tiene el poder sustancial en la televisión abierta, es decir, al que puede apalancar económicamente a una subsidiaria en televisión restringida para que no se muera.

Federico Gil: La competencia siempre es buena, y el gobierno debe estar a favor de abrirla. Pero TELMEX tiene una ventaja competitiva en ese mercado: su red instalada, que obviamente es la red más importante del país, lo cual podría ser tentador para efectos de participar en un mercado. Sobre esa base se debe analizar su entrada.

Básicamente, la sugerencia sería que se modificara el título de concesión, pero también sería recomendable que ya se reconociera que tiene una dominancia en la telefonía local —por sectores, por ciudades, por área de servicio local…—, lo cual es una situación real de hecho. Y lo que implica ese reconocimiento es que no puede vender abajo del precio, que no puede establecer subsidios cruzados, que no puede limitar la venta de proveedores de tipo contenido, etcétera. Si se regulan las condiciones en las que va a actuar TELMEX —condiciones de competencia normal— y se reconoce la situación de hecho, que es la dominancia, se le podría permitir competir, sabiendo cuáles serían las consecuencias de abusar de su poder sustancial.

Iván Ruiz: Creo que todos estamos de acuerdo en que el hecho de que se le permitiera a TELMEX prestar servicios de televisión restringida contribuiría a que hubiera una baja en los precios, y ciertamente, le permitiría a TELMEX complementar los paquetes que ofrece hoy en día. Pero todas las obligaciones que se le han impuesto han sido en materia de redes públicas de telecomunicaciones, sobre todo pensando más en el tema de la telefonía. Al parecer, nadie reparó en el tema de televisión y obligaciones como el must carry, lo cual debe ser una de las cuestiones por atender, pues qué sucedería si TELMEX se niega a llevar, por dar un ejemplo, el canal 11.

Federico González Luna: Como país se debe buscar el mejor uso de la infraestructura de la que se dispone. La infraestructura de TELMEX es un gran activo con el que cuenta México y, por lo tanto, lo mejor que se puede hacer es darle un uso más eficiente. Si la infraestructura de TELMEX permite dar más servicios e incrementar la competencia, hay que hacerlo y hay que propiciarlo. Creo, sin embargo, que así como en la interconexión hay una necesidad de regulación, así también hay que hacerlo con la televisión. En resumen, sí se debe dar la participación de TELMEX ofreciendo estos servicios, pero a través de una regulación, aunque no sé si necesariamente exclusiva para la empresa.

Javier Mondragón: Hay ciertos mercados o grupos de población que se ven afectados por la decisión de no permitirle a TELMEX prestar ese servicio. Encontramos, por un lado, a quienes sólo pueden recibir señal abierta porque no hay televisión restringida en sus poblaciones, y tampoco pueden recibir datos, o los que pueden recibir son insuficientes y escasos. Este grupo lo compone una gran cantidad de mexicanos. Y luego está la otra parte: quienes sí tienen esos servicios pero podrían tenerlos a mejores precios o en mejores condiciones, o con un mayor número de servicios, simplemente con un competidor que mantenga equilibradas las cosas.

Por otro lado, sobre el tema de la concesión hay que decir que ésta se da para la prestación de un servicio público, para la construcción y explotación de una obra pública o para la explotación de un bien de dominio público. No obstante, en materia de telecomunicaciones, la Ley Federal de Telecomunicaciones de 1995 asegura que el Estado mexicano ya no tiene la facultad de otorgar o negar concesiones. La ley dice básicamente lo siguiente: que a aquel que reúna los requisitos del artículo 24 se le dará la concesión. La administración pública ya no tiene el derecho de decidir si da o no la concesión, ni si abre la licitación, ni si se le ocurre que haya o no servicio. Basta que un particular pida una concesión y reúna los requisitos. Entonces, la administración pública se ha negado a cumplir la Ley Federal de Telecomunicaciones al no darle a TELMEX una concesión que ha solicitado múltiples veces.

Ahora bien, le dijeron a TELMEX que debía cumplir ciertos requisitos. Primero: adherirse al Acuerdo de Convergencia, y lo hizo; segundo: dar portabilidad —a la COFETEL, que tenía 75 días para expedir las reglas de portabilidad, le pareció poco el tiempo y tardó dos años en elaborar un reglamento de portabilidad—, y TELMEX dio la portabilidad; tercero: dar interconexión e interoperabilidad, sin incurrir en trato discriminatorio con las empresas de televisión por cable, y TELMEX dijo que sí lo hacía —a través de un convenio marco—. Y cinco años después, la COFETEL todavía no encuentra la manera de resolver el asunto y redactar el Convenio Marco de Interconexión; sin embargo, TELMEX celebró contratos con todos los concesionarios de televisión por cable que lo solicitaron.

Entonces, si la administración pública, a través de un acto general, abstracto, impersonal, establece cuáles son las obligaciones que tiene que cumplir la empresa, y ésta las cumple, ¿todavía está en el ámbito de la administración pública decidir si otorga o no la modificación al título de concesión? Yo creo que no. Ya ejerció su facultad discrecional y dijo qué era lo que quería, y cuando el particular acepta, ya se ejerció la facultad discrecional.

Aunque poéticamente suene muy bien decir que todos estamos de acuerdo en que se le permita a TELMEX, nada más con cumplir ciertas condiciones, prestar el servicio de televisión restringida, es inútil si al final nadie sabe cuáles son esas condiciones y no se le permite prestar el servicio.

Gonzalo Martínez Pous: Se ha dicho que en México existen grandes rezagos en materia de interconexión. ¿Qué se requiere para solventarlos y para alcanzar las mejores prácticas internacionales en esta materia?

Federico Gil: El tema de la interconexión es el corazón de las empresas de telecomunicaciones. Sin interconexión, una empresa no puede operar, y el marco regulatorio en México es muy claro respecto de cómo se debe tratar. Básicamente, el tema se puede abreviar de una forma muy sencilla: ¿cuál es la función de la autoridad? Prácticamente es decir cuál es el costo de la prestación de este servicio por una empresa eficiente y para ello debe hacer estudios económicos de modelaje. Lo que se debe estar pagando por un servicio de interconexión es el costo teórico de una empresa eficiente en la prestación del servicio. Bajo este principio se fomenta una sana competencia.

Básicamente, las disputas de interconexión que han existido —obviamente de parte fijo a móvil— se enfocan en el tema de si la COFETEL puede o no establecer tarifas conforme a costos o puede tener una política pública para fomentar un mercado. Históricamente, en el caso de las tarifas de interconexión de fijo a móvil, la COFETEL, de manera errónea, ha establecido un programa de política pública para financiar las operaciones de los operadores móviles.

Iván Ruiz: Me parece que es un comportamiento natural de quien está participando en un mercado tratar, en la medida de lo posible, de que no exista otro proveedor que lo obligue a competir y a reducir sus tarifas. Sin embargo, hay una importante corresponsabilidad por parte de la autoridad, porque ésta debe resolver desacuerdos en materia de interconexión. Y, ciertamente, debe hacerlo con celeridad porque, aparte del otorgamiento de títulos de concesión, ésta es una de las barreras de entrada al mercado de telecomunicaciones.

Federico González Luna: La cuestión de las tarifas de interconexión es fundamental y creo que sí es válido lo que ha ido haciendo el Estado en cuanto a no dejar absolutamente libre la determinación del monto de las tarifas. Está bien la tendencia a disminuirlas gradualmente y no de golpe, y deben respetarse ciertos equilibrios financieros de las concesiones.

Pero hay otros temas en materia de interconexión que son muy importantes, como son los servicios de coubicación, desagregación y muchos otros que yo creo que es muy importante desarrollar, que por centrarnos demasiado en el tema de las tarifas no hemos podido superar. No estoy diciendo, entonces, que el tema de la tarifa sea absolutamente libre, aunque lo lógico es que quien tenga la infraestructura y a quien le pidan interconectarse ponga la tarifa inicial. Entonces yo creo que los reguladores ya están puestos en la ley, y más que un tema de una tarifa basada en el costo incremental, deberían ser tarifas orientadas a costos. Me gusta más ese concepto. Podríamos pensar, incluso, más que en un concepto de tarifa de costo, en el concepto de no discriminación tarifaria entre la empresa a la que se le está solicitando la interconexión, sus filiales y subsidiarias, y el resto de los competidores. Para mí es un regulador más eficiente de mercado el verdadero trato no discriminatorio que fijar un costo. Y no veo cómo la COFETEL pueda sacar un modelo de costos que no sea impugnable fácilmente. Es un procedimiento muy expuesto.

Javier Mondragón: Cuando la autoridad dice: “Vamos a fomentar que ahora haya competidores de larga distancia o locales”, y al efecto ordena la interconexión subsidiada o la desagregación de la red para que compitan “equitativamente” los nuevos entrantes, se comete un error económico en perjuicio de la economía en su conjunto.

La verdadera competencia se da entre redes. La desagregación y la interconexión subsidiadas corresponden a modelos estáticos y no dinámicos de la economía y conducen necesariamente a la falta de incentivos a la inversión y por lo tanto al estancamiento tecnológico.

Luis Mancera: El marco jurídico utiliza dos términos en los convenios de interconexión: no discriminación y reciprocidad. Eso no quiere decir que la autoridad esté impedida para establecer tarifas diferenciadas en función de la red a interconectarse. Entonces, el primer error en el que incurren algunos competidores es pensar que todas las redes son iguales y que por lo tanto la tarifa de interconexión en todas las redes debe ser plana e igual. El artículo 5° constitucional permite a uno la justa retribución por el trabajo. Entonces, el marco jurídico mexicano impide distanciarse de un modelo de costos que no esté basado en la realidad contable de la red a interconectarse.

En el marco jurídico mexicano no se puede buscar establecer la tarifa de interconexión con base en costos de una empresa ficticia, hipotética o inventada, sino con base en el costo de proveer el servicio y comprobar que dentro de ese servicio no haya factores que no estén incluidos en la prestación del servicio. Entonces, la diferenciación tarifaria por parte de la autoridad sí está permitida. Una cosa es diferenciación tarifaria por red, y otra cosa muy distinta es no discriminación. La no discriminación es un principio que está en el convenio de interconexión; por naturaleza, el convenio de interconexión es bilateral; el que suscribe el convenio, esa persona, ese proveedor, no puede discriminar respecto de otros proveedores. Esto quiere decir que una red tiene un costo igual para todos, pero otra red puede tener un costo distinto, también para todos. Esta es mi interpretación jurídica de las normas. Reciprocidad sólo cuando las redes prestan servicios iguales o equivalentes.

Si yo soy un proveedor con una red que llega a equis número de ciudades y tengo tal penetración, voy prestar un servicio de interconexión distinta si yo tengo otra penetración y otra red.

Otro principio es el de la interconexión con el proveedor principal, el cual tiene una regulación distinta en materia de interconexión, específica en su título de concesión, que jurídicamente podría ser trasladable o no, y habría que ver cómo. Ese proveedor principal requiere un análisis específico, porque tiene obligación de separación contable, prohibición de subsidios cruzados específicos en el título y posibilidad de recuperar sus costos. Ahí las reglas son más claras. Adicionalmente hay que introducir el ingrediente de las operaciones de separación contable, de manera que se pueda atribuir específicamente cuál es el costo de ese servicio.

Y eso me lleva al tema del costo incremental promedio a largo plazo, que nace precisamente de excluir aquellos costos históricos que ya fueron recuperados y aquellos costos exógenos no directamente atribuibles al servicio. Mi opinión personal es que de la liga del título de concesión de TELMEX, con las obligaciones en el marco de la Organización Mundial del Comercio —el documento referencia de telecomunicaciones básicas—, es relativamente más sencillo para la autoridad encontrar parámetros para fundamentar una resolución de interconexión en el caso de TELMEX. Eso demuestra que sí puede darse la diferenciación tarifaria.

Por otra parte, no se puede perder de vista la relación que tiene la tarifa de interconexión con un servicio intermedio y las tarifas al usuario final. Entonces, regresando al proveedor principal, éste es el único en el que la autoridad tendría facultades para controlar las tarifas al usuario final. Pienso que debería existir la facultad, pues no se pueden regular servicios intermedios si no se tiene la facultad de regular tarifas finales. La regulación está para resolver una distorsión de mercado.

Finalmente, con relación al Plan Técnico Fundamental de Interconexión —que es un perogrullo jurídico absoluto—, no existe fundamento para permitirlo. Sí debe haber un convenio marco de interconexión, porque tengo que tratar igual a todos, y como cada empresa trata igual con sus proveedores, y no es tarifa plana para todos, para que no haya discriminación entre los distintos usuarios del servicio que presto, los demás tienen que conocer cuáles son las condiciones, y la única forma de hacerlo es que yo tenga un convenio marco de interconexión para todos. Pero eso no quiere decir que haya un convenio marco de interconexión para toda la industria y que sea exactamente igual para todas las empresas.

Gonzalo Martínez Pous: Por lo que se ha dicho aquí, el diagnóstico es que en los últimos cinco o seis años la industria casi se ha visto frenada por los abogados que promueven tanta inconformidad ante las decisiones de la autoridad. Creo que en este ejercicio podemos ver más coincidencias que diferencias, e incluso las diferencias, a pesar de ser importantes, no son tan lejanas, por lo que este ejercicio puede ser una buena herramienta para empezar a llevar a cabo la regulación en México de otra manera, porque finalmente es innegable que, aunque hay grandes éxitos en el sector de las telecomunicaciones y la radiodifusión en México, también hay grandes pendientes para competir a la par con otras economías emergentes que están avanzando en forma exponencial, como las de Brasil, China y la India.

Pies de foto

Salvador Rocha Díaz es socio director del despacho Rocha y Asociados, S.C., y abogado externo de TV Azteca y Grupo Iusacell.

Javier Mondragón es director de Regulación y Asuntos Jurídicos de TELMEX.

Luis Mancera de Arrigunaga es abogado en la firma White & Case, S.C.

Federico González Luna Bueno es socio de la firma Deschamps, González Luna y Álvarez del Castillo, S.C.

Iván Ruiz Moreno es socio de la firma de abogados Borda y Quintana, S.C., y presidente del Instituto del Derecho de las Telecomunicaciones, A.C.

Federico Gil Chaveznava es director jurídico de Axtel/Avantel.

Gonzalo Martínez Pous es comisionado de la Comisión Federal de Telecomunicaciones.

Comentarios
No hay comentarios en “El estado de las telecomunicaciones en México”