Hacia una Constitución del siglo XXI

Hacia una Constitución del siglo XXI

¿Qué es una Constitución? ¿Cuáles son los valores esenciales que debe defender? ¿Es adecuada nuestra Constitución para el siglo XXI? ¿Cuál sería la reforma más importante que tendría que hacérsele? En el marco del centenario de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, destacados abogados litigantes, académicos y funcionarios públicos lo discuten.

 

  • Juan Federico Arriola es licenciado en Derecho por la Universidad La Salle y doctor en Derecho por la Universidad Panamericana.
  • Francisco Ibarra Palafox es doctor en Derecho por la UNAM y secretario académico del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.
  • Gerardo Laveaga es abogado por la Escuela Libre de Derecho y profesor en el Departamento de Derecho del ITAM.
  • Ismael Reyes Retana es licenciado en Derecho por la Universidad Panamericana, especialista en Derecho constitucional y administrativo y socio del despacho White & Case.
  • Nathan Russek es licenciado en Derecho por la Universidad Iberoamericana, especialista en materia procesal y Derecho de amparo.

 

Laveaga: Permítanme comenzar con una pregunta que parece simple: ¿qué es una Constitución?

 

Ibarra: El concepto ha evolucionado en los últimos 200 años. Eran los factores reales de poder, decía Lassalle. Esta definición se ajustó a su entorno histórico, en el siglo XIX, con el auge de las grandes corporaciones privadas y la expansión del capitalismo. Definir a la Constitución como la suma de los factores reales del poder tenía sentido.

 

Laveaga: ¿Ya no lo tiene?

 

Ibarra: El concepto se transformó en el siglo XX, cuando se sumaron derechos sociales, civiles y políticos. Después de la Segunda Guerra Mundial nació el gran movimiento de los derechos humanos que impactaría al constitucionalismo y se crearon tribunales constitucionales para la defensa de los derechos fundamentales. Hoy tenemos cláusulas abiertas que permiten la integración del Derecho internacional de los derechos humanos a los textos constitucionales. La Constitución se transformó en un documento de derechos humanos con mecanismos para su protección constitucional.

Infortunadamente, al entrar al siglo XXI vemos una nueva expansión de los poderes privados sin regulación que tratarán de restringir las nociones de derechos humanos. Para muestra basta un botón: en el gabinete del presidente Donald Trump hay tres billonarios y cinco CEO de algunas de las más importantes corporaciones privadas de Estados Unidos.

 

Reyes Retana: Una Constitución es la materialización del pacto social: es el reflejo de la realidad social y de las aspiraciones de un pueblo.

 

Russek: Es un documento que limita y distribuye el poder a través de diferentes mecanismos, entre ellos, el reconocimiento de derechos fundamentales judiciables.

Habitualmente se le identifica en México como un ordenamiento objetivo, lo cual resulta congruente con muchos años de tradición legalista. Sin embargo, su construcción natural hace difícil comprenderla de forma abstracta, marginal o autónoma. Resulta necesario en muchas ocasiones acudir a la interpretación como mecanismo integrador de la norma, lo que implica que la Constitución no es únicamente el texto aislado que lleva su nombre, pues su contenido es definido por las decisiones jurisdiccionales.

 

Arriola: Es el documento más importante sobre derechos humanos y poderes políticos de un Estado. Establece normas económicas que permiten someternos al imperio de la ley.

 

Laveaga: ¿Siempre es un documento?

 

Arriola: Bueno, en Israel, Nueva Zelanda y el Reino Unido no la tienen escrita.

 

Laveaga: Escrita o no, ¿un precepto que, en México, consagrara la esclavitud como derecho de los propietarios, sería parte de la Constitución? Supongamos que esta reforma se originara en una Cámara, se revisara en otra, tuviera el respaldo de las legislaturas estatales y fuera promulgada por el presidente…

 

Arriola: Eso iría contra los derechos humanos. Basta eso para que no sea válida.

 

Russek: Desde un punto de vista sustancial me parece que tendríamos que distinguir. Formalmente es posible que el documento constitucional consagre un precepto atroz como el que indicas. Pero eso no produciría de manera automática su validez material. Jurídicamente, existe un núcleo duro o una parte indecidible de la Constitución que no puede ser modificada por los poderes públicos. De hecho, es un tema sumamente debatido en la doctrina, sobre todo en la vertiente judicial, pues implicaría reconocer la judicialización de la Constitución, o, en otras palabras, cuestionar la constitucionalidad de la Constitución. Aunque pudiera pensarse prima facie que es una incongruencia, lo cierto es que existen derechos esenciales que fundan al Estado democrático. No olvidemos que la ley no es sinónimo de Derecho, por lo que una modificación legal no implica su validez jurídica.

 

Laveaga: Entonces la Constitución sería más que un documento o un conjunto de normas. Pero ¿cuáles serían estos valores esenciales de los que hablas, Nathan?

 

Russek: Son variables y, a decir verdad, en México no lo sabemos claramente porque no han sido definidos por los tribunales constitucionales. Es, en este sentido, un campo fértil que podría nutrirse del Derecho internacional donde encontramos como referente, por citar alguno, el contenido de la Declaración Universal de los Derechos Humanos.

 

Ibarra: En la Constitución italiana se precisan algunos valores inmodificables. Por ejemplo, se prohíbe reformar la forma de gobierno democrático.

 

Laveaga: Aunque, a juzgar por la experiencia mexicana, nuestra Constitución hoy dice una cosa y mañana otra… Hay, incluso, quienes sugieren que se le deje respirar para ver cómo funciona una reforma, antes de que se haga la reforma a la reforma…

 

Ibarra: La misma noción del constitucionalismo establece una serie de limitaciones a la reforma de la Constitución. Efectivamente, como noción política el constitucionalismo implica el respeto a las libertades y los derechos básicos, así como al control del poder. No es causalidad que en sus orígenes haya nacido asociada al principio de la división de poderes. En consecuencia, una reforma que estableciera la esclavitud chocaría abiertamente con el constitucionalismo; sería francamente inconstitucional.

 

Reyes Retana: Existe un cierto margen para modificar el contenido de la Constitución pero, en materia de derechos humanos, hay que tener en cuenta su progresividad y el principio pro persona, así que —por ejemplo— sería imposible permitir la esclavitud porque iría en contra de dichos principios.

 

Laveaga: Sus comentarios me provocan otra inquietud: ¿puede haber una reforma constitucional que sea inconstitucional?

 

Arriola: Técnicamente no, pero hay figuras violatorias de derechos humanos: arraigo y extinción de dominio, por citar dos ejemplos.

 

Reyes Retana: Desde el punto de vista procesal, la ley de amparo señala que no procede el amparo en contra de reformas a la Constitución. Esto no siempre fue así; en algún momento la Suprema Corte declaró procedente la impugnación de reformas constitucionales, como en el caso del amparo que interpuso Manuel Camacho cuando se le impidió aspirar a ser candidato a jefe de gobierno del Distrito Federal.

 

Russek: Teóricamente sí pues, al reconocer la existencia de un aspecto no discutible de la Constitución, se le debe habilitar un mecanismo de tutela, aunque en la actualidad no contamos con uno. La jurisprudencia de los tribunales federales impide, hasta el momento, el control sustancial de las reformas constitucionales, pero permite, en ciertos casos, analizar el procedimiento formal de reforma.

 

Ibarra: El arraigo está en la Constitución. Podría no ser inconstitucional formalmente si se sigue el procedimiento de reforma establecido en el artículo 135 para su incorporación, pero siempre sería inconstitucional materialmente pues viola derechos fundamentales como la libertad y el debido proceso. En otro campo, el judicial, siempre existe la posibilidad de la existencia de jurisprudencia inconstitucional por parte de la Corte. Así, en el supuesto de que exista una jurisprudencia que transgreda derechos humanos, se podría acudir directamente al control de la convencionalidad ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, pues está agotado el principio de definitividad al no proceder recurso interno alguno contra esa jurisprudencia.

 

Arriola: El Derecho no debe tolerar antinomias, dicen Bobbio en Teoría general del Derecho y Hans Kelsen en Teoría general de las normas.

 

Laveaga: ¿Quién determina, entonces, los derechos humanos? ¿La declaración de la ONU de 1948? ¿La Corte Interamericana? ¿El “Derecho natural”, como enseñaban los iusnaturalistas medievales?

 

Ibarra: Los derechos se establecen sobre de las bases de un acuerdo racional. Es resultado de un ejercicio de ponderación de valores. ¿Cuál es más importante que otro? Rawls dice que los derechos humanos deben ser pocos y claros. No es un tema de subjetividad sino de ponderación racional. Hay dos formas de ponderar: a través de un operador jurídico (juez) o mediante el consenso social.

 

Russek: Para responder esa interrogante, debe tomarse partido entre dos visiones de lo jurídico. Bajo el modelo legal de Derecho se diría que la fuente es forzosamente la legislación, pues el Derecho existe sólo en lo objetivo que es creado por el Congreso. Para una visión de una Constitución moderna se aceptarían derechos fuera del marco legal. Tan es así, que nuestra Constitución reconoce la existencia de derechos humanos cuando otrora los otorgaba.

Los casos complejos, donde colisionan dos o más derechos humanos, implican ese análisis del que habla Francisco. Vía ponderación de derechos podremos decidir en cada supuesto el derecho humano que debe ceder en favor de otro de mayor relevancia para el caso concreto.

 

Reyes Retana: La Constitución, insisto, es la concreción de las aspiraciones de un pueblo y el reflejo de la realidad social.

 

Laveaga: Vamos a un caso específico para entender mejor sus posturas: ¿qué pasa en México con los matrimonios gay? En Estados Unidos, la Suprema Corte los validó y, desde entonces, lo mismo en Montana que en Arizona; lo mismo en Florida que en Oregón, una pareja gay puede exigir ese derecho. Aquí la Corte los avaló, pero este derecho exige todavía, en nuestros estados, que se amparen los solicitantes. Esto exige un proceso farragoso y, para muchas personas, caro.

 

Reyes Retana: Con las resoluciones de la Suprema Corte ya está abierta la puerta; no es necesario que se reforme la Constitución.

 

Ibarra: El derecho de asociación y el derecho para formar una familia son derechos humanos.

 

Arriola: Aun así, ¿este derecho debe constar en la Constitución? No lo creo. Las tres religiones monoteístas se oponen. Existe la sociedad de convivencia…

 

Reyes Retana: Más allá de lo religioso, el tema no cabe en la Constitución. La Constitución está desbordada. No podemos meter todo lo que se nos ocurra.

 

Laveaga: ¿Qué significa que está desbordada?

 

Russek: Después de la Constitución de la India, la nuestra es la más reformada en el mundo, con 699 enmiendas en menos de 100 años. En otras latitudes, por ejemplo Argentina, encontramos cinco enmiendas, y en Estados Unidos, 27 reformas en más de 200 años.

Esto nos habla de lo frágil que resulta nuestra Constitución. Su procedimiento aparentemente complejo de reforma no resulta apropiado para protegerla del manejo caprichoso del poder, que en muchas ocasiones motiva la incorporación de figuras inapropiadas en su texto, y el matrimonio gay no es la excepción.

Pero eso no quiere decir que la Constitución desconozca el matrimonio entre personas del mismo sexo; por el contrario, como lo determinó la Corte, nuestra norma fundamental reconoce los derechos humanos que lo justifican y que obligan a todas las autoridades federales y estatales a respetarlo.

 

Laveaga: ¿Es adecuada nuestra Constitución para el siglo XXI?

 

Ibarra: Está sobrerreglamentada. Es decir, contiene temas y procedimientos que deberían trasladarse a leyes secundarias. La materia electoral es un ejemplo, pues nuestra Constitución incluso regula los tiempos de campaña de los partidos políticos y su acceso a la publicidad. Temas como éstos deberían enviarse a leyes de reglamentarias para dejar un texto constitucional más breve, sustantivo y claro para la ciudadanía.

 

Arriola: No, no responde a los retos del país en 2017. Sus reformas obedecen a los caprichos de cada presidente de la República. Cada sexenio se reinventa el país. Hay desconocimiento de la historia. La reforma a la Ciudad de México es un ejemplo. Nos venden el lema “Hola, Ciudad de México”, cuando nuestra ciudad es más antigua que las constituciones del país y, por supuesto, que el Distrito Federal.

 

Reyes Retana: Yo, por el contrario, creo que sí tenemos la Constitución que necesitamos en materia de derechos humanos. Las reformas han sido oportunas. Que haya habido muchas reformas no es un problema sino una solución a la problemática que se presenta en cada época. Ayudan a mantener la Constitución actualizada. El gran error es pensar que todo se resuelve con reformas constitucionales. Hay que aplicar las normas que tenemos y que no sean letra muerta. Punto. En materia electoral o telecomunicaciones, en lugar de reformas constitucionales necesitamos leyes secundarias o, incluso, reglamentos. En la Constitución hay transitorios “permanentes”, lo cual es un sinsentido.

 

Russek: Preguntarnos si es adecuada o si necesitamos una nueva implica reconocer una insatisfacción con la actual.

Primero tendríamos que definir: ¿cuál es el problema real de nuestra Constitución? ¿Existe alguna incompatibilidad de valores sociales o gubernamentales que demanden una nueva Carta Magna para este siglo? o ¿la problemática la identificamos en el diseño de la norma?

No creo que exista tal distancia entre la realidad social y nuestra joven Constitución, menos considerando que el exceso de reformas nos dejó poco del texto original.

Me parece que la insatisfacción con la Constitución se ubica en el diseño. Es desarticulada, inestable y excesiva, lo que naturalmente dificulta su la operación ordinaria, pero la solución no es legislativa sino judicial. Corresponde, a mi parecer, a la judicatura corregir las fallas a través de las sentencias, por diversas razones:

1) Los tribunales fueron creados para interpretar vinculantemente la Constitución, es decir, para hacerla funcional. Incluso nuestra más reciente realidad corrobora la batuta de los tribunales en este rubro. Las ultimas grandes reformas constitucionales fueron motivadas en gran medida por sentencias judiciales previas. Lo mismo sucedió con la actual legislación de amparo, que se generó a partir de las decisiones del Poder Judicial.

2) Se deja en manos especializadas su manejo y su adecuación.

3) Existe un abuso del derecho legislado. Gracias a nuestra tradición legal, creemos que la solución a los problemas será mediante la adecuación legislativa, lo cual provoca un exceso en la codificación.

 

Laveaga: ¿Qué añadirían ustedes al texto vigente?

 

Arriola: Un capítulo económico que evite engaños. El endeudamiento y la corrupción deberían reglamentarse con más precisión en leyes secundarias: ¿qué hay con respecto a los acreedores internacionales? La Constitución debe prever esto. No tenemos presidentes con vocación democrática. El presidencialismo no es funcional. Pero los legisladores no se prestan al diálogo. Suprimamos el concepto de delincuencia organizada; ¿somos garantistas o no?

 

Russek: Deroguemos figuras contrarias al Derecho internacional, como el arraigo. Ampliemos la protección de los derechos mediante la judicialización de los derechos económicos, sociales y culturales. Hagamos general la inconstitucionalidad de leyes en cualquier materia, por lo que resultaría indispensable suprimir los privilegios de las normas tributarias que en muchas ocasiones quedan exentas de regularidad constitucional. Fortalezcamos el procedimiento de reforma a la Constitución pues la realidad nos muestra que es insuficiente para protegerla. Establezcamos mecanismos de tutela eficientes contra las omisiones de las autoridades. Contemplemos un control previo de leyes para compensar la falta de cultura judicial y para subordinar las normas generales a la Constitución desde su génesis, sin esperar instancia de parte para ello.

 

Reyes Retana: Eliminaría normas que no deben estar en la Constitución (regulación excesiva de ciertas materias), revisaría el sistema de pesos y contrapesos, las disposiciones de transparencia y las responsabilidades de los servidores públicos.

 

 

 

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