El recurso de reconsideración en los procedimientos de contratación de Pemex

El recurso de reconsideración en los procedimientos de contratación de Pemex

El autor nos ofrece un análisis detallado del recurso de reconsideración en la Ley de Pemex, cuya función es proteger a los particulares en contra de determinaciones irregulares de las áreas de procura y abastecimiento de la empresa, así como verificar la legalidad y la seguridad jurídicas del sistema de contrataciones del régimen especial de Pemex y sus empresas productivas subsidiarias.

 

En la parcela de la seguridad jurídica de licitantes existe el derecho al libre acceso a la justicia cuando se impugnan actos dentro del procedimiento de contratación.1 Le corresponde al Estado consolidar una administración garantista, bajo un subsistema jurídico de medios de impugnación2 en el que se desarrolle la justicia licitatoria, cuyo campo de actuación se ubica en el ambiente de las contrataciones del Estado. Esta justicia es emergente, de incorporación reciente: hay que recordar que el derecho de las contrataciones gubernamentales nació en el siglo XX y, según Miguel Acosta Romero, no ha sido tratado debidamente en nuestro orden jurídico.

Dentro de la justicia licitatoria,3 con su base constitucional en el artículo 134 reformado en 1982, 2007, 2008 y 2016, se cuenta con dos instrumentos procesales: el recurso de inconformidad regulado en la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público (LAASSP) y el recurso de reconsideración en la Ley de Pemex (LP). Ambos regímenes de contratación —el general de la LAASSP y el especial de la LP— se deben sistematizar en cuanto a sus medios de defensa. Nos detendremos en el segundo para analizarlo.

Los antecedentes legislativos mediatos del recurso de reconsideración, como medio de impugnación, se encuentran en los reglamentos de la Ley de Obras Públicas de 13 de febrero de 1985 y de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Prestación de Servicios Relacionados con Bienes Muebles, de 13 de febrero de 1990. Aquéllos quedaron en vigor al publicarse la Ley de Adquisiciones y Obras Públicas de 30 de diciembre de 1993 (artículo tercero transitorio), la cual, en su título sexto, contemplaba lo relativo a las inconformidades y al recurso de revocación. El antecedente inmediato lo tenemos en el recurso de inconformidad regulado en los artículos 65 a 76 de la LAASSP y 83 a 94 de la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas (LOPSRM), que le han dado una pseudomatización técnico-procesalista, derivada de las reformas a estas dos últimas leyes,4 de 28 de mayo de 2009.

El recurso de reconsideración en las contrataciones de Pemex, como parte de dicha justicia, es un medio ordinario intraorgánico de impugnación de un solo acto, que consiste en el fallo adjudicatario mediante el cual Pemex regula, vigila y controla sus propios actos en materia de contrataciones; como recurso legal, tiene su eficacia en el seno de un régimen especial de contrataciones. Por eso es un medio de impugnación para contrataciones especiales.

El objeto del recurso es modificar, confirmar o revocar el fallo concursal impugnado, sea corrigiendo el error en la aplicación del Derecho o la valoración de los hechos realizada por la convocante.

En las reglas de operación interna de la instancia colegiada para resolver el citado recurso, en materia de contrataciones de Pemex y sus empresas productivas subsidiarias (EPS), vigentes desde el 2 de octubre de 2015, se indica que la reconsideración cumple una doble función:

1) Proteger a los particulares en contra de determinaciones irregulares de las áreas de procura y abastecimiento.

2) Garantizar al Estado la obtención de las mejores condiciones de contratación.

Sus fines son verificar la legalidad y la seguridad jurídicas del sistema de contrataciones del régimen especial de Pemex y sus EPS.

Este recurso tiene su fundamento en los artículos 81, fracción I, de la LP; 26 a 45 del reglamento de la LP (todavía no existe un ordenamiento jurídico autónomo para regular esta materia); 236 a 240 del Estatuto Orgánico de Pemex, y 47 de las disposiciones generales de contratación (DGC), y procede contra el fallo que adjudique el contrato. Indebidamente, este medio de impugnación se limita a una resolución consistente en el fallo,5 lo que condiciona y restringe la libertad de recurrir cualquier otro acto dentro del procedimiento de contratación, considerando que la observancia concreta de las garantías de defensa y el derecho de impugnación, a través del empleo de recursos o medios de defensa ordinarios, no está acotada a determinado acto recurrible, en términos del artículo 17 de la Constitución, en cuanto autoriza que las justicia debe ser completa e imparcial. Por lo que no se cumple con la garantía de acceso a la tutela judicial efectiva.

La procedencia de la reconsideración también está limitada a dos procedimientos de contratación donde encontramos el fallo: el concurso abierto y la invitación restringida, pero no comprende la notificación de la adjudicación para el procedimiento de adjudicación directa.6

El órgano competente para conocer del recurso es la instancia colegiada,7 cuyo sustento normativo se encuentra en el artículo 236 del Estatuto Orgánico de Pemex, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 28 de abril de 2015.

No compartimos el criterio de que para interponer el recurso tienen interés jurídico los ofertantes que hayan presentado su propuesta. Dicho interés se tiene desde que se adquieren las bases o se manifiesta el interés en participar,8 según se trate de concurso abierto o invitación restringida, pues de aceptarse el hecho de que el interés jurídico nace con la presentación de la propuesta por el concursante o participante, se dejaría en indefensión jurídica actos como la revisión de bases, la etapa de precalificación o las juntas de aclaraciones, que pueden ser materia de reconsideración, al reclamarse el fallo.

Las partes,9 en sentido material, del procedimiento de reconsideración son las siguientes: a) reconsiderante, persona física o moral concursante nacional o extranjero, actuando sola o en conjunto con otros licitantes; b) convocante, Pemex o sus EPS, y c) tercero interesado,10 persona física o moral licitante, que es llamada o acude al procedimiento por tener interés en que se mantenga la validez del acto impugnado.

Las partes, en sentido formal, son testigos y peritos.

El plazo para interponer el recurso es de cinco días11 siguientes al fallo o que se haya notificado el mismo al concursante. Ese plazo se debe ampliar para concursos internacionales, tal como se regula en el artículo 117 del reglamento de la LAASSP.

El escrito de reconsideración debe tener los siguientes elementos: I. Ser dirigido a la instancia colegiada. II. Nombre del recurrente. III. Domicilio para recibir notificaciones. IV. El fallo.12 V. Nombre y domicilio del tercero interesado. VI. Antecedentes del acto reclamado. VII. Agravios (propiamente, los motivos de impugnación). VIII. Las pruebas. La inobservancia de los puntos I y IV trae como consecuencia que se prevenga al concursante.

Al notificar13 a la convocante la admisión de la reconsideración, ésta tiene que presentar dos tipos de informes: previo y circunstanciado.

En el informe previo, no previsto expresamente en el reglamento de la LP, debe aplicar porque de éste depende la resolución de la suspensión, como medida cautelar y urgente. En dicho informe14 la convocante indicará: I. Datos generales y el estado que guarde el procedimiento de contratación. II. Nombre y domicilio del tercero o terceros interesados. III. El monto económico autorizado del procedimiento de contratación o el monto del contrato adjudicado. IV. Las razones que estime pertinentes sobre la procedencia o improcedencia de la suspensión del acto impugnado solicitada por el recurrente o decretada de oficio por la autoridad.

El informe circunstanciado es la contestación de la convocante a las pretensiones del recurrente y se rinde en cinco días. Es cuestionable lo establecido en el artículo 39 del reglamento de la LP, porque en el informe circunstanciado no sólo se debe sostener la improcedencia, sino el sobreseimiento del recurso; asimismo, en el informe no se argumenta la validez o la legalidad de la adjudicación del contrato, sino del acto de fallo, que es la materia de impugnación. El informe se apoyará en pruebas que acrediten los argumentos de la convocante, y se hace necesario que ésta cuente con facultades expresas para autorizar las copias de los documentos que ofrezca, porque en las gerencias de contrataciones, a la luz del Estatuto Orgánico de Pemex, no se contempla esa facultad.

Se concede la garantía de audiencia para el tercero interesado que resultó favorecido por el fallo, para que en un término de cinco días comparezca a manifestar lo que a su derecho convenga.

El procedimiento de reconsideración se compone de tres etapas: 1) Escrito inicial, en el que se plantea el motivo de impugnación sufrido por el concursante. 2) Instrucción, donde se admite el escrito y se acuerda sobre la suspensión, y asimismo se ofrecen y se desahogan las pruebas. 3) Juicio, donde la autoridad realiza el análisis y estudio de la materia de reclamación y valora las pruebas ofrecidas por las partes, sus alegatos, y dicta sentencia.

 

 

 

Por su importancia, destaca la etapa de alegatos, donde, a diferencia de la LAASSP, la convocante sí puede formularlos dentro de un plazo de tres días, contados a partir del cierre de instrucción.15 Aquéllos se relacionan con la argumentación jurídica16 y están conformados por pretensiones y razonamientos jurídicos generalmente contrapuestos que someten las partes a la instancia colegiada para demostrar, mediante su acervo probatorio, que les asiste el Derecho.

Los alegatos no se limitan a controvertir argumentos de las partes, como lo establece el artículo 124 del reglamento de la LAASSP, sino que también pueden ser alegatos de bien probado, o se objetan o se refutan pruebas ofrecidas por la contraparte. La omisión del estudio de los alegatos es una falta grave, ya que de ellos también depende el sentido de la resolución.

El recurso se tiene por no interpuesto cuando: 1) sea extemporáneo; 2) no contenga agravios; 3) no se acredite el poder para representar, el cual debe ser para pleitos y cobranzas; 4) carezca de firma, y 5) si lo firma un concursante de una propuesta conjunta que no sea representante común.

Las causales de improcedencia de la reconsideración son requisitos o presupuestos procesales cuyo incumplimiento determina la improcedencia de la pretensión,17 pero no del recurso propiamente dicho. Estas causales se clasifican de la siguiente forma: a) subjetivos, relativos a la capacidad de la parte promovente, como la legitimidad o el interés jurídico (es oportuno indicar que la pretensión en el procedimiento de reconsideración es de anulación del acto combatido) y b) objetivos: I. Litispendencia. II. Contra actos consentidos expresa o tácitamente, también llamados actos confirmatorios, por no haber sido recurridos en tiempo y forma. III. Cuando el acto impugnado no pueda surtir efecto legal o material alguno, por haber dejado de existir la materia de contratación. IV. Por optabilidad de la instancia. V. Por sobreseimiento.

El sobreseimiento es aquella resolución que sin pronunciarse sobre la pretensión del reconsiderante da por terminado el procedimiento de reconsideración, sin resolver el fondo del asunto, por la presencia de algún impedimento jurídico, como podría ser la falta de materia del reclamo. Las causas de sobreseimiento son: 1) por desistimiento, 2) por improcedencia y 3) por muerte del recurrente (se debió prever la suspensión de la agrupación o su disolución, puesto que la mayoría de los proveedores o contratistas son personas jurídicas o morales).

Los incidentes en la reconsideración son procedimientos que tienden a resolver las controversias que sobreviven accesoriamente a la misma y que pueden ser resueltos sustanciándolos o no, sea por auto o resolución interlocutoria, sin esperar la resolución definitiva, sea dentro de ésta o en su ejecución. Pueden ser nominados o innominados.

Entre los incidentes especificados en el reglamento de la LP se encuentran el de suspensión y el de ejecución de garantías.

La suspensión es una providencia precautoria, o medida cautelar, que forma parte de las defensas jurídicas del concursante. El objeto de este mecanismo de defensa es evitar daños o perjuicios de difícil o imposible reparación a los derechos del concursante. Es un mandamiento de carácter urgente a la convocante para que se abstenga de continuar con un acto dentro del procedimiento concursal de contratación, lo que implica “detener” o “paralizar”, el mismo.

Aunque el reglamento de la LP señala que la suspensión procede en todo momento antes de que se emita la resolución del recurso, nosotros consideramos que debe limitarse hasta antes del cierre de instrucción, ya que el siguiente acto es la resolución, que puede anular el acto combatido.

La suspensión puede ser de oficio o a petición de parte; la primera procede porque existen actos contrarios a la normatividad de la materia, y la segunda, porque la solicita el recurrente.

Los dos tipos de suspensión a instancia de parte afectada son: a) provisional y b) definitiva. La procedencia de la suspensión definitiva está condicionada a que el concursante garantice mediante caución18 el pago de los daños y perjuicios que se pudieran ocasionar al tercero interesado.

En su escrito el reconsiderante deberá expresar las razones jurídicas por las cuales estima procedente la suspensión, así como la afectación que resentiría en caso de que continúen los actos del procedimiento de contratación. En ese sentido, los presupuestos jurídicos de las medidas cautelares los integran dos principios que deben actualizarse para obtener la medida cautelar; a saber: 1) el fumus boni iuris (apariencia del buen Derecho) y 2) el periculum in mora (peligro en la demora).

La instancia cuenta con tres días para resolver el incidente de suspensión, posteriores a la recepción del informe de la convocante. Vencido el plazo se entiende concedida dicha suspensión.

Los requisitos para obtener la suspensión son los siguientes: 1) que la solicite el recurrente en su escrito inicial; 2) que se advierta que existan o pudieren existir actos contrarios a las disposiciones de la LP, su reglamento o disposiciones generales de contratación o las que de ellas deriven, o 3) que no se siga perjuicio al interés social ni se contravengan disposiciones de orden público.

Respecto de la petición de suspensión, la instancia colegiada que conozca de la reconsideración deberá acordar lo siguiente: I. Concederá o negará provisionalmente la suspensión; en el primer caso, fijará las condiciones y los efectos de la medida. II. Dentro de los tres días siguientes a que se haya recibido el informe previo de la convocante, se pronunciará respecto de la suspensión definitiva.

Otro incidente especificado es el de ejecución de garantía, o contragarantía, el cual es procedente a partir de que haya causado estado la resolución de reconsideración, y puede ser tramitado en el plazo de tres meses. Dicho incidente es competencia de la propia instancia.

Los requisitos del incidente de ejecución de garantía son los siguientes: I. Se tramitará por escrito en el que se señalará el daño o perjuicio que produjo la suspensión de los actos. II. Se ofrecerán las pruebas que se estimen pertinentes.

La sustanciación del procedimiento del incidente de ejecución de garantía comprende los siguientes aspectos: a) con el escrito incidental se dará vista al interesado que hubiere otorgado la garantía de que se trate, para efecto de que, dentro del plazo de 10 días, manifieste lo que a su derecho convenga, y b) desahogadas las pruebas, en el término de 10 días, se resolverá el incidente, decretando la procedencia de cancelar, o hacer efectiva la garantía o contragarantía de que se trate, según se hubiere acreditado el daño o perjuicio causado por la suspensión de los actos, o por la continuación de los mismos, según corresponda. Quedando firme la resolución interlocutoria de ejecución de garantías o contragarantías, procede hacer efectivos dichos instrumentos de protección.

Entre los incidentes innominados está el de repetición, defectos, excesos u omisiones del acto impugnado, y el de acumulación, entre otros. El primero se presenta una vez que la convocante cumpla la resolución de reconsideración, para lo cual tiene cinco días.

Son supletorios del procedimiento de reconsideración la Ley Federal de Procedimiento Administrativo y el Código Federal de Procedimientos Civiles.

La resolución de la reconsideración es el acto administrativo definitivo19 que termina una instancia, sea resolviendo el fondo del asunto o sobreseyéndolo. La resolución se debe emitir dentro de los 10 días posteriores al cierre de instrucción.

El contenido de una resolución de reconsideración comprende: 1) el fundamento y la motivación de la competencia de la instancia colegiada, que por afectar derechos de alguna de las partes se reputa autoridad; 2) la determinación del acto impugnado, que indebidamente siempre será el fallo del concurso abierto o de la invitación restringida; 3) el estudio de los motivos de impugnación; 4) la valoración de las pruebas admitidas y desahogadas en el procedimiento, así como el estudio de los alegatos; 5) las consideraciones y los fundamentos legales en los que se apoye la autoridad para resolver el fondo del asunto, y 6) los puntos resolutivos.

El sentido de una resolución de reconsideración puede ser: a) sobreseer en la instancia; b) declarar infundada la reconsideración; c) declarar que los motivos de reconsideración resultan inoperantes para decretar la nulidad del acto impugnado; d) decretar la nulidad total del procedimiento de contratación, o e) decretar la nulidad del acto impugnado, para efectos de su reposición, subsistiendo la validez del procedimiento o acto en la parte que no fue materia de la declaratoria de nulidad.

Para atacar la resolución de reconsideración se cuenta con los siguientes elementos:

1) Recurso de revisión. En Ley Federal de Procedimiento Administrativo (LFPA) surge el recurso de revisión administrativa (artículo 83), que vino a derogar todos los recursos previstos en la legislación administrativa federal en las materias donde resulta aplicable la LFPA (artículo segundo transitorio). Los únicos entes legitimados para promover el recurso de revisión20 son: a) el inconforme y b) el tercero interesado. La instancia colegiada no cuenta con interés jurídico alguno.

2) Juicio de nulidad. El contencioso-administrativo constituye un medio de control ordinario, vía jurisdiccional, de los actos de la administración pública, y tiene su fundamento en la fracción XXIX-H del artículo 73 de la constitución federal, la cual establece que el Congreso de la Unión está facultado “para expedir la ley que instituya el Tribunal Federal de Justicia Administrativa, dotado de plena autonomía para dictar sus fallos”, y para establecer “su organización, su funcionamiento y los recursos para impugnar sus resoluciones”. “El tribunal tendrá a su cargo dirimir las controversias que se susciten entre la administración pública federal y los particulares.”

3) Medio extraordinario el juicio de amparo. La majestuosidad del amparo lo hace ver como lo que es: un medio de defensa extraordinario para preservar las normas constitucionales conculcadas a los gobernados por las autoridades. Junto con otros institutos, como el juicio político, las acciones de inconstitucionalidad, las controversias constitucionales, entre otros, integran el sistema de defensa de la Constitución.

 

Recomendaciones para el procedimiento de reconsideración

Se debe asegurar la independencia y la imparcialidad del órgano conocedor del recurso, de acuerdo con los estándares internacionales sobre dichos medios de impugnación de actos de procedimientos de contratación.21 (Defendemos tal independencia porque la instancia no debe ver chispas donde hay fuego.) El procedimiento debe ser público y se debe ampliar la materia de impugnación a todo acto en el que se requiera a los concursantes, dentro del procedimiento de contratación, sea de concurso abierto o de invitación restringida, para limitar la procedencia de la reconsideración a un solo acto.

Se coarta el derecho subjetivo del concursante o participante,22 de acuerdo con el reglamento de la LP, para impugnar actos como los siguientes: las bases del concurso, los actos de precalificación, las ofertas subsecuentes de descuento, la negociación de precios, entre otros. Siguiendo el mandato del artículo 76, fracción III, de la LP, que establece que los procedimientos de contratación deben ser expeditos, igual criterio debe prevalecer para los procedimientos recursales, por lo que para el régimen especial de impugnación tales procedimientos deben ser orales.23

Una aportación de la LAASSP y de la LOPSRM es la instauración de un medio alternativo de solución de controversias, situación que no existe en el reglamento de la LP y que contradice el espíritu del artículo 17 de la Constitución.24

También se debe otorgar un término para ampliar el escrito de reconsideración, ya que no existe ampliación del recurso de reconsideración una vez rendido el informe circunstanciado,25 y asimismo se debe indicar que la convocante podrá autorizar copias de las constancias que formen parte del procedimiento de contratación, incluyendo las proposiciones presentadas por los licitantes, sin mayor formalidad que el señalamiento de que la copia que se expide es fiel reproducción del documento con el que fue cotejado.

 

Notas

 

* Doctor en derecho por la UNAM y especialista en Derecho administrativo.

1 La Directiva 89/665/CEE del Consejo Europeo, del 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras, en los incisos 1 y 3 del artículo 1, señala dos principios de los recursos en contra de actos de los procedimientos de contratación: el de eficacia y el de acceso a la justicia. Por otro lado, la Corte Constitucional colombiana, en sentencia C-025 de 2009, ha señalado sobre el derecho de defensa: “Constituye una de las principales garantías del debido proceso, y representa la oportunidad reconocida a toda persona, en el ámbito de cualquier proceso o actuación judicial o administrativa, de ser oída, de hacer valer las propias razones y argumentos, de controvertir, contradecir y objetar las pruebas en contra y de solicitar la práctica y evaluación de las que se estiman favorables, así como de ejercitar los recursos que la ley otorga”.

2 La impugnación de resoluciones es una garantía esencial del procedimiento, que se materializa a través de recursos como el de reconsideración en los procedimientos de contratación del Estado. Sobre el particular es ejemplificativa la siguiente tesis judicial: “principio de impugnación de las sentencias. constituye una formalidad esencial del procedimiento”. Registro núm. 162506, localización: novena época, instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXXIII, marzo de 2011, p. 2401, tesis: I.3o.C.106 K, tesis aislada, materia(s): constitucional.

3 La justicia licitatoria es un conjunto de instrumentos jurídicos y procesales para la tutela de los derechos subjetivos y los intereses legítimos de los licitantes frente a la actuación de los entes públicos convocantes, por medio de la cual se resuelven los conflictos que se producen entre esos sujetos, con intereses particulares y generales, respectivamente.

4 Ambas leyes han sido reglamentadas en dos ocasiones, primero con el reglamento correspondiente a cada una de ellas, de 20 de agosto de 2001, y después con el reglamento para cada una de ellas, publicado en el mismo medio de información oficial el 28 de julio de 2010.

5 El último párrafo del artículo 1017 del Tratado de Libre Comercio de América del Norte establece que una parte podrá solicitar el inicio del procedimiento de impugnación sólo después de que la convocatoria se haya publicado o, en caso de no publicarse, después de que las bases de licitación estén disponibles, lo que amplia la materia de reclamación, no solamente al fallo sino a la convocatoria o a las bases de licitación.

6 Sobre la improcedencia de recursos en adjudicaciones directas, se cuenta con el siguiente criterio judicial: “adquisiciones, arrendamientos y servicios del sector público. la inconformidad prevista en el artículo 65 de la ley relativa no es procedente contra actos emitidos dentro del procedimiento de contratación por adjudicación directa (legislación vigente a partir del 8 de julio de 2005)”. Registro núm. 166523, localización: novena época, instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXX, septiembre de 2009, p. 3089, tesis: I.15o.A.138 A, tesis aislada, materia(s): administrativa.

7 Dicha instancia está compuesta por tres vocales con voz y voto: I. Un servidor público designado por el titular de la unidad de control interno institucional, quien presidirá dicha instancia colegiada; II. Un servidor público designado por el director corporativo de Planeación, Coordinación y Desempeño, y III. Un servidor público designado por el director jurídico.

Sus funciones son: I. Resolver el recurso de reconsideración y sus incidentes; II. Instruir al secretario técnico las acciones necesarias para la correcta sustanciación del recurso de reconsideración; III. Aprobar las reglas de operación interna de la instancia colegiada, y IV. Las demás que le confieran las disposiciones aplicables.

Conforme al artículo 239 del citado estatuto, el presidente tiene las siguientes funciones: I. Representar a la instancia colegiada; II. Turnar los asuntos al secretario técnico; III. Dirigir los debates y conservar el orden durante las sesiones, y IV. Firmar las resoluciones de la instancia colegiada, conjuntamente con los vocales.

No se establece el perfil profesional de los integrantes, ni del secretario técnico. Para ocupar el cargo se requiere ser por lo menos gerente y los titulares pueden ser suplidos.

El gerente jurídico contencioso administrativo o el servidor público que éste designe será el secretario técnico, y sus funciones son las siguientes: I. Elaborar proyectos de acuerdo y de resoluciones; II. Notificar las resoluciones; III. Practicar las diligencias; IV. Expedir las copias autorizadas; V. Las que las disposiciones aplicables le confieran, y VI. Suscribir los acuerdos de trámite.

Las resoluciones se tomarán por mayoría de votos; dos son mayoría. En caso de empate, el vocal presidente tendrá voto de calidad.

El vocal que no esté conforme con la resolución podrá formular voto particular. Los vocales tienen las siguientes funciones: I. Asistir a las sesiones; II. Votar el sentido de la resolución; III. Firmar las resoluciones; IV. Realizar las actividades necesarias para el cumplimiento de las resoluciones, y V. Cumplir con sus reglas de operación interna.

Cabe indicar que el secretario técnico no forma parte de la instancia colegiada, pero cuenta con facultades para sustanciar el procedimiento de reconsideración.

En las indicadas reglas de operación interna de la instancia colegiada para resolver el recurso en materia de contrataciones de Pemex y sus EPS, se incorpora el auxiliar operativo, el cual no encuentra sustento en la LP, ni en el reglamento. Tiene como atribuciones: elaborar la lista de asistencia; recabar las firmas de los integrantes de la instancia colegiada; en caso de que la asistencia para la sesión sea por medios remotos de comunicación audiovisual, verificar la existencia de quórum de cada sesión; elaborar el acta de cada sesión y enviarla a los participantes en un plazo de tres días, e integrar y resguardar los expedientes de cada sesión.

8 El interés jurídico se demuestra por la afectación de un derecho subjetivo, que sea personal y directo y que se acredite con título o documento a favor del gobernado.

9 Parte es toda persona individual o colectiva que formula pretensiones jurídicas en un procedimiento, o aquella que la contradice formulando excepciones o defensas.

10 Se debe distinguir entre tercero interesado y “tercerista”, que es una persona física o moral extraña al procedimiento, los cuales pueden resultar afectados por el mismo por el que comparecen, pero no al lado de una de las partes principales, sino en contra de esas mismas partes, mediante un nuevo procedimiento, sea de preferencia de derechos o de exclusión de dominio.

11 Para el trámite del recurso de reconsideración los días se entienden por hábiles.

12 En la notificación del fallo y no en el cuerpo del mismo debe indicarse el recurso o medio de defensa procedente en su contra, así el plazo para su interposición y el órgano ante el que debe formularse. En caso de omitirse el señalamiento de referencia, los contribuyentes contarán con el doble del plazo que establecen las disposiciones legales para interponer el recurso administrativo o el juicio de nulidad.

13 En cuanto a las notificaciones, se pueden clasificar de la siguiente manera: personal (prevenciones, resolución incidental y definitiva), por lista (si no se señaló domicilio) y por oficio (para la convocante).

14 El informe previo se debe rendir en dos días.

15 Constituye falta de técnica procesal dejar la formulación de alegatos una vez cerrada la instrucción, como lo hace el reglamento de la LP, ya que dichos alegatos deben ser presentados antes del cierre de instrucción, como lo previene el artículo 47 de la LFPCA. Asimismo, antes de acordar cerrada la instrucción se deben presentar los incidentes, con excepción del incidente de ejecución de garantías. Por último, no se establece término alguno para tener por cerrada la instrucción.

16 Perelman considera que tanto los pensadores de tipo cartesiano, como los científicos empíricos limitan indebidamente y sin ninguna justificación el campo en el cual interviene la facultad humana de razonar y de probar. En su Nueva retórica, este autor considera que las opiniones adquieren gran importancia cuando la evidencia no puede imponerse a sí misma. Es decir, aparte de lo demostrable, de lo evidente, de lo calculable, de lo exacto, existen opiniones que constituyen las tesis a las cuales cada persona se adhiere, con una intensidad variable. Las opiniones, contenido de los discursos orales o escritos, se dirigen a un auditorio al que se trata de persuadir. Por su parte Stephen E. Toulmin opina que en el campo de la jurisprudencia se buscan respuestas posibles, probables, sensatas o justificadas, que se puedan utilizar para una decisión aceptable. Distinguiendo entre enunciados de la lógica científica (que atiende a la naturaleza) y de la lógica de la argumentación (que atiende al campo humano), éstos están impregnados de estimaciones, apreciaciones y valoraciones. El “no puede ser” en lógica matemática implica una imposibilidad, mientras en lógica de la argumentación puede significar la negación de una potestad o de facultad, es decir, de un juicio de valor.

17 Cabe señalar que las causas de improcedencia del recurso de reconsideración son “presupuestos y condiciones de una resolución sobre el fondo”, o sea, lo que Couture denominaba presupuesto para la validez del proceso y cuya falta determina no la improcedencia del recurso sino de la pretensión, lo cual ocasiona el sobreseimiento; es decir que con base en el derecho al acceso a la justicia puedo seguir agotando los recursos de reconsideración que considere necesarios para mi defensa, pero el límite al agotamiento de los mismos no está en función de tal ejercicio, que es abstracto y subjetivo, sino de la pretensión que realizo como petición concreta.

18 La garantía no deberá ser menor a 10 ni mayor a 30 por ciento del monto de la propuesta económica del recurrente, y cuando no sea posible determinar dicho monto, del presupuesto autorizado para la contratación de que se trate, según las partidas que, en su caso, correspondan. Conforme al artículo 137 del reglamento de la Ley del Servicio de Tesorería de la Federación, los tipos de garantía para obligaciones no fiscales son: billete de depósito, fianza, depósito ante la tesorería, cheque certificado, y cualquier otra que en su caso autorice la tesorería.

19 El reglamento de la LP no precisa que una vez que cause estado la resolución que ponga fin a la reconsideración, ésta será publicada en el portal de la Dirección Corporativa de Procura y Abastecimiento de Pemex. Causa estado aquella resolución que no admite recurso ordinario ni extraordinario para ser modificada. Por su parte, la resolución definitiva es aquella que puede recurrirse mediante algún medio de defensa.

20 Este recurso no es procedente tratándose de la convocante, porque supuestamente no tiene interés jurídico en la subsistencia de un acto declarado nulo, o en la resolución de inconformidad, lo cual contraviene el principio de paridad procesal entendido como las mismas oportunidades de acciones y defensas para las partes.

21 Un ejemplo de un órgano imparcial es el Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas panameño, regulado en el artículo 104 de la Ley N° 22 de 27 de junio de 2006, ante el cual se hace valer la acción de reclamo, garantizándose el equilibrio y la transparencia en los actos públicos tanto de adquisición de bienes, obras y servicios, como de disposición de bienes del Estado. En Perú existe un Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, previsto en el artículo 53 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (véase Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM). Dicho órgano jurisdiccional es competente para resolver el recurso de apelación en contra de actos del proceso de contratación; constituye la última instancia administrativa y sus resoluciones son de cumplimiento obligatorio. En el orden jurídico europeo existen directivas de la Corte Europea de Derechos Humanos que recomiendan la instalación de dichos entes para lograr la independencia en sus decisiones. En el artículo 1017, inciso g), del Tratado de Libre Comercio de América del Norte se señala que cada parte deberá establecer una autoridad revisora, sin interés sustancial en el resultado de las compras, encargada de recibir impugnaciones. En nuestro caso, proponemos que el órgano imparcial sea la Unidad de Responsabilidades de Pemex, dependiente de la Secretaría de la Función Pública.

22 En todo procedimiento de reconsideración se debe buscar una tutela jurisdiccional efectiva, lo que implica no establecer requisitos que en lugar de favorecer la agilidad del procedimiento constituyan trampas u obstáculos procesales; asimismo, esos requisitos deben favorecer la pretensión del recursante. Finalmente se debe privilegiar la tendencia a subsanar requisitos antes de declarar la improcedencia de la reconsideración.

23 Un procedimiento de reconsideración de índole oral en las contrataciones especiales de Pemex correspondería a la naturaleza particular de la materia de regulación de la LP, es decir, en concordancia con las actividades productivas, generando valor en las mismas y siguiendo los principios que informan a este tipo de procedimientos jurídicos, con predominio de la expresión verbal sobre la escrita, realizados en una sola audiencia pública, donde exista contradicción entre la convocante, el tercero interesado y el licitante o concursante, inmediación de la instancia colegiada, continuidad de las actuaciones y concentración de las etapas del procedimiento de reconsideración. Por eso, al formular un procedimiento especial de reconsideración de lege ferenda se concentraría en un solo documento legal el juicio oral de reconsideración en materia licitatoria.

24 También se contraviene el derecho convencional, especialmente el inicio b) del artículo 1017 del Tratado de Libre Comercio de América del Norte.

25 El artículo 71, sexto párrafo, de la LAASSP dispone: “La autoridad que conozca de la inconformidad la examinará y si encontrare motivo manifiesto de improcedencia, la desechará de plano.

”[…]

”El inconforme, dentro de los tres días hábiles siguientes a aquel en que se tenga por recibido el informe circunstanciado, tendrá derecho de ampliar sus motivos de impugnación, cuando del mismo aparezcan elementos que no conocía”.

Consideramos, para la litis abierta, que debe correrse traslado del informe circunstanciado al recurrente, dentro de los tres días siguientes, para otorgar el derecho de ampliar sus motivos de impugnación, cuando del mismo aparezcan elementos que no conocía. La instancia colegiada, en caso de estimar procedente la ampliación, requerirá a la convocante para que en el plazo de tres días rinda el informe circunstanciado correspondiente, y dará vista al tercero interesado para que en el mismo plazo manifieste lo que a su interés convenga.

 

 

 

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Revista El Mundo del Abogado