La facultad de atracción en materia de acceso a la información y protección de datos personales

La facultad de atracción en materia de acceso a la información y protección de datos personales

La facultad de atracción conferida al INAI en materia de acceso a la información y protección de datos personales representa uno de los aspectos más relevantes que conformaron la reforma constitucional del 7 de febrero de 2014. El autor analiza los requisitos que deben cumplirse para que dicha facultad de atracción sea ejercida por este organismo.

 

 

Entre los aspectos más relevantes que representó la reforma al artículo 6° de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en materia de transparencia, de febrero de 2014, se encuentran la autonomía y las nuevas atribuciones de los organismos garantes en materia de acceso a la información y protección de datos personales (tanto el nacional como los de las entidades federativas), concomitantes a esa naturaleza autónoma; las características de dichos organismos, como su especialización, independencia y colegiación en su integración, así como la inclusión de nuevos sujetos obligados que habían estado exentos del escrutinio público de los mencionados organismos garantes, entre otros.

El grado y avance de instrumentación de dicha reforma no es poco, pues a la fecha ya se ha expedido la legislación estatal y federal en la materia, producto de la armonización legislativa que ordenó el régimen transitorio del decreto por el cual se expidió la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 4 de mayo de 2015. También se publicó ya el decreto por el cual se expidió la Ley General de Protección de Datos Personales en Posesión de Sujetos Obligados que tiene como objeto el establecimiento de bases, principios y procedimientos para garantizar el derecho de protección de datos personales en posesión de los sujetos obligados a nivel nacional, y se encuentra en pleno funcionamiento el Sistema Nacional de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Protección de Datos Personales, que cumplió con un deber inmediato, el cual consistía en expedir las disposiciones normativas que le ordenó la Ley General de Transparencia citada y se encuentra en proceso de hacer lo correspondiente en materia de la Ley General de Protección de Datos también referida.

Así, desde que los derechos de acceso a la información y protección de datos personales comenzaron a penetrar el entramado jurídico nacional, y hasta el avance que se tiene al momento de escribir estas líneas en la instrumentación de la reforma constitucional de referencia, mucho se ha escrito y expuesto sobre diversos rubros que conforman su andamiaje; empero, existe una temática de especial relevancia por su novedad en la protección de esos derechos que no se ha abordado suficientemente y que, al menos respecto de lo que un servidor conoce, no se ha escrito en forma prolija: la facultad de atracción del Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y Protección de Datos Personales (INAI).

¿En qué consiste esta facultad? Pues bien, la facultad de atracción, aunque novedosa en la materia y para sus organismos garantes, no es otra cosa más que la adopción de un recurso de revisión por parte del INAI que de origen corresponde conocer a un organismo garante de alguna entidad federativa, que trae como consecuencia el abandono excepcional del reparto ordinario de competencias que desde sede constitucional dispuso el Constituyente con la mencionada reforma constitucional y la consecuente expedición de las leyes generales, de manera que un recurso de revisión que originalmente corresponde conocer al organismo garante estatal correspondiente, pasa a ser del conocimiento y resolución del INAI.

En efecto, desde el 7 de febrero de 2014 se dispuso en el párrafo quinto de la base A del artículo 6° constitucional lo siguiente: “El organismo garante federal, de oficio o a petición fundada del organismo garante equivalente del estado o del Distrito Federal, podrá conocer de los recursos de revisión que por su interés y trascendencia así lo ameriten”.

Según se observa, de la porción constitucional antes transcrita es posible advertir que el INAI tiene la atribución de conocer de los recursos de revisión que originariamente corresponde conocer a un organismo garante de alguna entidad federativa,1 con ciertas condiciones que el propio texto dispone de forma puntual: por un lado, que las únicas vías para ejercer dicha facultad sean de oficio o a petición del organismo garante local y, por otra parte, que el recurso debe revestir dos características indispensables para que sea atraído: esto es, su interés y su trascendencia.

Así, el texto constitucional dejó claro que el ejercicio de dicha facultad por parte del INAI es potestativo y discrecional, al utilizar el verbo poder (en su conjugación de futuro simple por el contexto en que se encuentra redactado), por lo cual se convierte en una facultad que no necesariamente debe ser ejercida y que dependerá de que se cumplan ciertos extremos para tal efecto, siempre a juicio del propio INAI, independientemente de que, en los casos de petición, pueda ser solicitada por el organismo garante local.

Incluso, me parece que dicha discrecionalidad llega al punto de otorgar al organismo garante nacional una especie de prerrogativa que lo exenta de dar mayores explicaciones acerca de por qué no ha ejercitado su facultad de atraer asuntos, sino únicamente en los casos específicos en que rechace ejercerla por las razones que atañan a esos casos puntuales, sean de oficio o a petición de parte; pero en este último caso por el deber de fundar y motivar sus determinaciones, más que por el hecho de tener que dar una explicación general que no concierna a un caso concreto. En otras palabras, de no haber casos concretos que hayan sido sometidos al pleno del INAI, nadie podría cuestionarle por qué no se ha ejercido dicha facultad a lo largo de su existencia, en virtud de la discrecionalidad referida.

Por lo tanto, para favorecer o fortalecer esa discrecionalidad se previó que para que se pusiera en marcha el mecanismo atrayente se tratara sólo respecto de recursos de tal manera excepcionales que rompieran con la regla común de recursos de revisión que se tramitan en la totalidad de los organismos garantes locales, con lo cual se configuran entonces los necesarios interés y trascendencia, recayendo también de forma exclusiva en el INAI la potestad de calificar los recursos para determinar si cumplen o no con esas características.

De esta forma, aun cuando existe la posibilidad de que el ejercicio de la facultad de atracción tenga su origen en una petición de algún organismo garante estatal, es el INAI el que tiene la última palabra para determinar si se justifica hacer suyo un recurso que de origen no lo es, por más que el organismo garante local pudiera asegurar que con sus argumentos quedan acreditadas las características de interés y trascendencia, pues, precisamente, al ser una facultad potestativa y discrecional, es el INAI el que siempre mantiene la decisión final respecto de su ejercicio.

Ahora bien, hasta aquí ha quedado claro que sólo son atraíbles los recursos de revisión que, en opinión exclusiva del INAI, sean de interés y trascendencia, pero, ¿qué implican esas características?

Esta pregunta es válida desde el momento en que el Constituyente decidió no definirlas en el texto constitucional reformado desde febrero de 2014. También es válida porque los artículos 181 y 184, ambos de la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública, recogieron en su primer párrafo la fórmula del dispositivo constitucional antes referido, al mencionar únicamente la exigibilidad de esos requisitos en los siguientes términos:

Artículo 181. El pleno del instituto, cuando así lo apruebe la mayoría de sus comisionados, de oficio o a petición de los organismos garantes, podrá ejercer la facultad de atracción para conocer de aquellos recursos de revisión pendientes de resolución que por su interés y trascendencia así lo ameriten…

Artículo 184. El instituto emitirá lineamientos y criterios generales de observancia obligatoria que permitan determinar los recursos de revisión de interés y trascendencia que estará obligado a conocer, así como los procedimientos internos para su tramitación, atendiendo a los plazos máximos señalados para el recurso de revisión”.

En similares términos se encuentran redactados los artículos 130 y 133, en su primer párrafo, ambos de la Ley General de Protección de Datos Personales en Posesión de Sujetos Obligados.

Sin embargo, sería obtuso ver esto como una omisión legislativa, porque la interpretación armónica del contenido del artículo 6° constitucional y los numerales acabados de transcribir permite asumir que, con la intención de respetar y promover esa discrecionalidad del INAI, derivada en gran parte de su autonomía y de su especialización como organismo garante nacional de los derechos de acceso a la información y protección de datos personales, el Constituyente no pretendió definir y determinar el alcance del interés y la trascendencia como requisitos para hacer atraíble un recurso de revisión de competencia local, y fue cuidadoso a la vez en dejar expresa la facultad normativa del INAI que habría de definir dichos aspectos.

Es decir, de alguna manera el Constituyente reconoció en el INAI la aptitud como el único ente que pudiera determinar el alcance del interés y la trascendencia del recurso, así como otros pormenores inherentes al trámite y la substanciación de todo lo que tuviera que ver con el ejercicio de esta facultad excepcional. Por lo mismo, la atracción es un ámbito en el cual no tendría opinión alguien más, y si, en determinado momento, alguien pretendiera incidir en las decisiones que el INAI tomara en relación con el ejercicio de dicha facultad, nunca podrían ser vinculantes para el organismo garante nacional.

En ese tenor fue que el día 5 de noviembre de 2015 el pleno del INAI aprobó el acuerdo mediante el cual se aprueban los lineamientos generales para que el Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y Protección de Datos Personales ejerza la facultad de atracción, así como los procedimientos internos para la tramitación de la misma, el cual se publicó en el Diario Oficial de la Federación el 3 de marzo de 2016. Posteriormente, el pleno del INAI sustituyó dichos lineamientos con la aprobación del acuerdo mediante el cual se aprueban los nuevos lineamientos generales para que el Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y Protección de Datos Personales ejerza la facultad de atracción, mismo que fue publicado en el mencionado Diario Oficial de la Federación el 16 de febrero de 2017.2

Del numeral primero de los nuevos lineamientos en mención se advierte que su objeto consiste en establecer las bases y los procedimientos internos para que el INAI determine sobre el ejercicio de la facultad de atracción para conocer de aquellos recursos de revisión que se encuentren pendientes de resolución ante los organismos garantes, y que por su interés y trascendencia así lo ameriten, ya sea de oficio o a petición de los organismos garantes.

Así, a la fecha se cuenta con el instrumento normativo que define los conceptos de interés y trascendencia, para que el INAI se encuentre en posibilidad de hacer frente a la responsabilidad que el Constituyente le dispuso, consistente en ejercer la facultad de atracción respecto de recursos de revisión de competencia que originariamente le corresponde a un organismo garante local.

Entonces, en el numeral cuarto se les dio el siguiente alcance a los conceptos de interés y trascendencia:

Artículo 6. Para que el pleno del instituto pueda atraer de oficio o a petición de los organismos garantes un recurso de revisión pendiente de resolución, éste debe revestir un interés y trascendencia que así lo justifique. Para los efectos de lo dispuesto en este artículo, se entenderá por:

”I. Interés: requisito de carácter cualitativo que denota el interés e importancia jurídica, histórica, política, económica, social, que se deriva de la naturaleza intrínseca del caso, debido a la gravedad, trascendencia, complejidad, importancia o impacto del tema en virtud de que la resolución de éste reviste gran relevancia reflejada en la gravedad del tema por ser fundamental para la protección del ejercicio del derecho de acceso a la información o protección de datos personales en posesión de sujetos obligados, y

”II. Trascendencia: requisito cuantitativo que denota la excepcionalidad o carácter extraordinario del caso, por ser novedoso, no tener precedentes o similitud con alguno otro, de tal modo que su resolución entrañaría la fijación de un criterio normativo para casos futuros cuando la materia del recurso de revisión sea de tal excepción, novedad o complejidad, que su resolución podría repercutir de manera sustancial en casos futuros para garantizar la tutela efectiva del derecho de acceso a la información y protección de datos personales en posesión de los sujetos obligados, o bien, que supondría la fijación de un criterio jurídico sobresaliente para la resolución de casos futuros o la complejidad sistémica de los mismos”.

Según se ve, lejos de tener como sinónimos el interés y la trascendencia, se diferenció su concepto de manera que se estimara necesario que convergieran en un mismo recurso de revisión tanto particularidades jurídicas como fácticas, que entrañaran tal excepcionalidad que lo hicieran, si se permite la expresión, “adoptable” por parte del INAI para resolverlo, aun cuando su resolución original correspondiera al organismo garante de competencia estatal.

En este sentido, es posible advertir con meridiana claridad que las características que hacen atraíble a un recurso son atribuibles exclusivamente a las particularidades de la materia del recurso, es decir, fijada la litis que necesariamente derivaría de la solicitud de acceso a la información o del ejercicio de alguno de los derechos de protección de datos personales,3 la respuesta y la impugnación del particular, en su caso, sin que pudieran alegarse cuestiones circunstanciales, por ejemplo, como una “incapacidad” del organismo garante estatal o una “falta de confianza de la ciudadanía” en la forma en que aquél resuelve, porque no atañen a los rasgos del recurso de revisión en sí mismo.

Incluso, no deberían caber opiniones de esa naturaleza respecto de los organismos garantes estatales, pues el propio Constituyente estableció, en la reforma de febrero de 2014 al artículo 116 constitucional, que las constituciones de los estados establecerían organismos autónomos, especializados, imparciales y colegiados, responsables de garantizar el derecho de acceso a la información y de protección de datos personales en posesión de los sujetos obligados, con lo cual nunca se puso en duda que pudieran hacer frente a ese compromiso y obligación conferidos desde la norma fundamental, en el ámbito exclusivo de su competencia.

De esta manera, la excepcionalidad en el ejercicio de esta facultad se refuerza con el hecho mismo de que debe ser tan especial el recurso de revisión que el INAI haga propio, que desde diversas aristas (definidas en el propio interés y la trascendencia) se advierta, previo análisis del mismo, que queda fuera del común del cúmulo de recursos que se resuelven en el país. Finalmente, si bien es cierto que, como ha quedado señalado, también los organismos garantes estatales pueden solicitar al INAI que ejerza la facultad de atracción, proporcionando las razones por las cuales estiman el interés y la trascendencia del recurso, se insiste, es de cualquier forma el INAI en quien recae la responsabilidad de determinar si merece o no ser atraído con base en el alcance de los conceptos de interés y trascendencia antedichos.

Basta señalar, a manera de conclusión, que la facultad de atracción no es novedosa en el marco normativo nacional. El caso más representativo es el de la facultad que en ese mismo sentido se confiere a la Suprema Corte de Justicia de la Nación (con sus propias particularidades, desde luego), también desde sede constitucional; pero de ninguna manera podría decirse que representa una creación jurídica reciente, mucho menos una ocurrencia de último momento. Lo que sí debe decirse es que, al menos en materia de acceso a la información y protección de datos personales, representa un aspecto de los más relevantes que conformaron la reforma constitucional publicada en el Diario Oficial de la Federación el 7 de febrero de 2014, y que constituye una de las formas en que los organismos garantes y el INAI refuerzan esta nueva distribución constitucional de competencias en esas materias.

 


 

* Director de Colaboración y Programas Interinstitucionales con las Entidades Federativas del Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y Protección de Datos Personales.

1 Desde el 29 de enero de 2016, fecha en que se publicó en el Diario Oficial de la Federación el decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el otrora Distrito Federal cambió su denominación por “Ciudad de México” y se incluyó como una entidad federativa más. Sin embargo, el sentido del artículo 6° a que se hace alusión no fue modificado por esto último.

2 Las razones que llevaron al pleno del INAI a abrogar los primeros lineamientos en la materia merecen un estudio aparte por su profundidad y extensión, y sólo se hace la referencia para dejar claro cuál es la normativa vigente a la fecha en que se escribe este artículo.

3 Derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición de datos personales previstos en el párrafo segundo del artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, conocidos comúnmente por su acrónimo ARCO.

 

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