Las nuevas tecnologías y el Código Penal Nacional

Las nuevas tecnologías y el Código Penal Nacional

 

La caótica legislación penal mexicana —compuesta de 32 códigos estatales, un código penal federal, un código penal de justicia militar y diversos tipos penales esparcidos en leyes especiales federales y estatales— no ha incorporado de manera homogénea los delitos informáticos, cada vez más comunes en la realidad actual. El autor analiza las novedades consideradas en el proyecto de Código Penal Nacional en esta materia.1

 

 

La realización del proyecto de un Código Penal Nacional en México obedece a la necesidad de contar con un sistema de justicia penal homologado, que tenga aplicación en todo el territorio y no permita que se formen nichos de impunidad derivados de los tantos códigos penales que regulan las conductas reprochables tanto en el ámbito federal como en las distintas entidades.

En México existe un caos en la legislación penal mexicana, pues se compone de 32 códigos estatales, un código penal federal, un código penal de justicia militar y diversos tipos penales esparcidos en leyes especiales federales y estatales. En ese desconcierto y con tal falta de armonía, los delitos informáticos no han sido incorporados de manera homogénea y, en muchas ocasiones, ni siquiera han sido motivo de debate. No se tipifican de manera homogénea determinadas conductas y, cuando esto llega a suceder, no hay identidad en las consecuencias del delito.

En mayor o menor grado2 los delitos informáticos están establecidos de distinta manera y con distintos bienes jurídicos tutelados (aun tratándose de las mismas conductas) en los códigos penales de los estados.

El Derecho Penal tiene diversos retos por enfrentar: la idea del Derecho penal mínimo, las nuevas tecnologías, la ambiciosa idea de una justicia internacional, mantener un respeto irrestricto a los derechos humanos y a las formas en que éste se habrá de comprender, a través de nuevos sistemas que recojan los elementos que al día de hoy nos han permitido tener un moderno Derecho penal. En México deberíamos comenzar por unificar nuestras leyes penales, y luego, por ahondar en el debate de esta materia.

Retomamos lo propuesto por Verónica Román Quiroz cuando escribe: “Para que el Derecho penal pueda seguir cumpliendo su misión de proteger bienes jurídicos y no sólo genere la sensación ilusoria de seguridad, por medio del fetiche de una legislación simbólica, han de reformarse cuidadosa y simultáneamente todos y cada uno de los dispositivos contenidos en los sustentos secundarios para armonizarlos con el respectivo primario. Pues las tendencias legislativas dominantes en el momento actual dan pauta a la más amplia arbitrariedad”.3

La escisión entre la legislación penal federal y la del Distrito Federal significó un logro político que en nada abona a una política criminal homogénea. La unificación de la ley penal ha sido una preocupación constante para los juristas que conocen la terrible tarea de tratar de hacer coincidir diversos preceptos criminales. Resulta que de una entidad a otra los delitos varían y eso sólo acarrea impunidad.

Hoy en día está presente la posibilidad de contar con un Código Penal Nacional. Pero antes de que pueda concretarse esta aspiración deberá pasar por filtros académicos y políticos, cuyos intereses no garantizan que se cuente con la legislación necesaria sino únicamente la posible.

 

La legislación mexicana ha naufragado en los últimos 20 años para hacer frente al delito informático

Antes de que se hiciera un catálogo de conductas, como lo encontramos en el Convenio de Budapest (2001), en 1999 se incorporaron delitos informáticos al Código Penal Federal, los cuales no son aplicables sino cuando se den las condiciones de competencia que señalan los artículos 104 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y 50 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, por lo que una persona como nosotros está protegida sólo por las leyes del fuero común.

En la Ciudad de México, son pocos los delitos informáticos que están en el catálogo del Código Penal, pero sin duda destaca el robo de identidad que, en las redes sociales y en otras actividades que utilizan la informática, aparece de manera más constante.

Por lo que hace a la pornografía infantil, el medio informático ha permitido la realización, de manera exponencial, de este delito, como si hubiera encontrado su medio natural. Pero con los instrumentos legales y las instituciones pendientes de la procuración de justicia y de seguridad pública, considero que se trata del delito mejor combatido.

A pesar de todo, establecer un catálogo claro de delitos informáticos, regular la investigación de la prueba electrónica y su ofrecimiento en el proceso penal siguen siendo asignaturas pendientes.

Desde 1999 los delitos informáticos son regulados en el Código Penal Federal.

Pero como lo establecemos líneas arriba, retomando el año de 1999, la legislación en materia penal quedó como una facultad a cargo de la Asamblea Legislativa, la cual fue ejercida y entonces se promulgó el efímero Código Penal para el Distrito Federal, cuya vigencia se extendió hasta 2002, cuando se publicó el otrora Nuevo Código Penal para el Distrito Federal, entre cuyas características destacó la ausencia de legislación en materia informática, con la salvedad del mal hecho artículo 231, fracción XIV, que hace referencia a transferencias por medios electrónicos (sobre esto, la Suprema Corte de Justicia de la Nación se pronunció refiriéndose a la incompetencia de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal para crear leyes que se refieran, como acontece, respecto al sistema financiero mexicano).

Desde entonces, y sólo con la salvedad de incluir el robo de identidad y añadir los tipos relativos a la clonación de tarjetas de crédito, en esencia, nada ha sido modificado, y en ese naufragio nos encontramos con la posibilidad de incluir en un proyecto de código penal único las conductas que, por virtud de las nuevas tecnologías, consideramos necesario recoger.

 

El Código Penal Nacional (proyecto)

Este proyecto legislativo, impulsado por la Procuraduría General de la República y realizado por el Instituto Nacional de Ciencias Penales, ha sido dividido en tres libros fundamentales: el primero, que explica las normas de carácter general; el segundo, que refiere a la parte especial, donde se establecen los distintos delitos en particular, y el tercero, que establece los tipos penales y las reglas correspondientes a la responsabilidad internacional.

Por lo tanto, no se trata de una mera actualización en teorías o conductas, sino de una puesta al día de las normas penales, que a su vez han tomado en cuenta las mejores prácticas internacionales tanto para la interpretación de la norma penal como para establecer las conductas que, hoy en día, tienen un nuevo significado por el uso de las nuevas tecnologías.

Hace poco más de 15 años sostuve la tesis de que los delitos informáticos se trataban de meras variaciones de otros delitos ya existentes, pero más allá de una visión tan simple como esa, el tiempo nos permitió tener nuevas experiencias donde la tecnología parecía cobrar vida y lo que antes era ciencia ficción ahora estaba siendo parte de la cotidianidad. Las máquinas no desarrollan una inteligencia volitiva todavía, por lo cual los principios del Derecho penal basados en el reproche a la conducta humana siguen vigentes. ¿Pero hasta dónde nos encontramos en este planteamiento? ¿Realmente la tecnología sólo se puede combatir con la tecnología?

¿Qué puede hacer el Derecho frente a los nuevos artefactos, máquinas y dispositivos que pueblan la vida en las calles y que de alguna manera intervienen en la vida de las personas hasta el extremo del delito? ¿Cómo se atajan las conductas de quienes se valen de un supuesto anonimato en la red o de quienes utilizan irresponsablemente las nuevas tecnologías?

No soy de los que creen en el discurso de la neutralidad de la red. La red, como todo servicio, está regulada, debe estar regulada, y a veces el problema radica en que está sobrerregulada o mal regulada. El problema es que los propios proveedores de servicios también proveen de banderas a activistas para frenar cualquier “invasión legislativa a su territorio”.

Es por eso por lo que en México no vemos claro que se den los pasos necesarios para la adhesión al Convenio de Budapest, y vemos con sorpresa cómo se hunden ingentes propuestas legislativas en materia de protección penal de datos e informática.

Mientras teníamos la esperanza de contar con una legislación en materia de delitos informáticos como en Perú, y mientras defendíamos banderas tan nobles como la de regular el grooming, basados en la legislación española, fuimos convocados para realizar la parte especial (la que concierne a los delitos en particular) del proyecto de Código Penal Nacional.4 Sin duda fue una oportunidad y un privilegio poder incidir con estos temas para aterrizarlos en una propuesta concreta.

 

Libro segundo: parte especial, delitos en particular

La realización de la parte especial ha implicado el estudio de los distintos códigos penales que rigen en México, tanto en el ámbito local como en el federal. Los delitos informáticos (legislados por primera vez en Sinaloa) nunca alcanzaron la homologación necesaria para cerrar los espacios a la impunidad y, además, con el advenimiento de las redes sociales y su auge, hubo una suerte de paradoja: en ese mismo tiempo estaban desapareciendo de los distintos códigos penales los tipos relativos a la difamación y la calumnia.

Y señalo que es una paradoja porque justo gracias a las redes sociales la fama de las personas fue un constante objeto de ataques provenientes del supuesto anonimato y de su masificación a través de la red. Bastan sólo cinco minutos y un ocioso para terminar con la reputación de una persona en la red social. Por lo cual en el proyecto se considera su regreso, sobre todo en tratándose de la difusión de hechos falsos que sólo persiguen el desprestigio de una persona, cualidad que es aplicable para gobernados y no para autoridades ni candidatos, quienes por supuesto cuentan con otro tipo de instrumentos legales de defensa.

En cuanto hace a los delitos de homicidio y lesiones cometidas a título de culpa, se hace la referencia cuando el activo ha realizado la conducta mientras conduce y bajo la distracción de aparatos electrónicos (textear, por ejemplo, o hablar por teléfono móvil) con la salvedad de contar con una pantalla de GPS.

 

Ciberacoso sexual infantil

Así también se incorporó el tipo penal de ciberacoso sexual infantil que alguna vez impulsamos en distintas iniciativas de ley que se quedaron en el camino.5 Para establecer el tipo respectivo, tomamos en consideración el ingente avance de la legislación penal española al respecto.

Se estableció la importancia de contemplar a las nuevas tecnologías y sucedáneas en los delitos contra el libre desarrollo de la personalidad y en el delito de pornografía infantil que se castiga desde su sola posesión.

En el delito de equiparable al robo se incluyó el aprovechamiento ilícito de la red inalámbrica y de la red de televisión por cable.

Así también se reordenó un tipo que estaba en los equiparables al fraude y se colocó como un equiparable al robo, ya que en su comisión no se requiere engaño.

 

La homologación de los delitos informáticos

Los delitos informáticos en México se alojaron en el Código Penal Federal, cuyo ámbito de aplicación lo hacía restrictivo o inaplicable para los ciudadanos, de modo que, aunque se contemplaban, su aplicación era casi nula. Durante mucho tiempo se hizo énfasis en este aspecto, así como en la dificultad que tenía la frase “mecanismo de seguridad”, que era interpretada por peritos ingenieros y por abogados de maneras muy disímiles.

Para atender estas cuestiones, en el proyecto de código único se propuso una solución a través de la interpretación auténtica del legislador, de acuerdo con la norma internacional ISO 27000, sobre lo que debe entenderse por mecanismo de seguridad que tantos dolores de cabeza causó en la práctica.

 

Drones

Una de las novedades de la legislación penal mexicana es la relativa al uso ilícito de drones (sistema de aeronave piloteada a distancia) en espacio aéreo reservado para los corredores de aeronaves o helicópteros y cuyo sobrevuelo pudiera importar un peligro para la aeronavegación o la integridad de las propias aeronaves.

 

Violación de comunicaciones y usurpación de identidad

Además de la violación de comunicaciones, la clonación de tarjetas de crédito, la falsificación de documentos por medios electrónicos o la falsificación de documentos electrónicos, ha sido contemplada en este proyecto con especial énfasis la usurpación de identidad y, en específico, la usurpación de cuentas de redes sociales que hoy en día tienen tanto auge y no estaban contempladas en ningún catálogo punitivo.

 

Dispositivos GPS y geolocalización no consentida

Por otra parte, en lo relativo a la geolocalización, se estableció como delito la colocación no consentida o ilícita de dispositivos de geolocalización, ya que en México dicha conducta ha sido precursora del delito de secuestro. La víctima es monitoreada y, en un momento de vulnerabilidad, es privada de su libertad.

Éstos son algunas novedades consideradas en el proyecto de Código Penal Nacional, sin considerar, claro, la referencia a medios electrónicos o a nuevas tecnologías que ya se consideraban en las legislaciones penales locales o en la federal.

 

Conclusiones

1. Tener en México la posibilidad de contar con una legislación penal homologada ya es en sí un triunfo, cuyo destino dependerá de la voluntad política de quienes pueden hacer viable este conjunto de leyes, llámense presidente, gobernadores, Congreso de la Unión o legislaturas locales. Esto es apenas el primer paso.

2. El proyecto de Código Penal Nacional se realizó con las libertades con las cuales se cuenta en el ámbito académico y bajo la experiencia del foro, pero quedarán en la discusión algunos temas que rebasan el ámbito técnico.

3. Es indudable la influencia de las nuevas tecnologías en nuestra cotidianidad. Y si bien el Derecho marchará con cierto retraso frente a aquéllas, lo importante es que por lo menos se ponga al día de vez en cuando para poner a salvo bienes jurídicamente valiosos.

4. Los delitos informáticos, según el proyecto de código, ya están delimitados en cuanto hace a su bien jurídicamente protegido y aclarada la referencia al mecanismo de seguridad.

5. Y a pesar de que se trata de un proyecto de código, considero que existen las condiciones para que en el mediano plazo sea una realidad.

  


 

* Doctor en Derecho por la UNAM, miembro del Sistema Nacional de Investigadores y profesor investigador del Instituto Nacional de Ciencias Penales, convocado por la Junta de Gobierno de dicho instituto para redactar la parte especial del proyecto de Código Penal Nacional (México). Es autor de más de una veintena de libros sobre Derecho penal, nuevas tecnologías y amparo.

1 Fragmento de la ponencia presentada en el Forum Fodertics VII, en la Universidad de Salamanca, con motivo de los 800 años de dicha universidad.

2 Entendiéndose esto si la legislación establece los delitos informáticos, o bien sólo enuncia algún medio electrónico relacionado con los mismos.

3 Verónica Román Quiroz, La culpabilidad y la complejidad de su comprobación, Porrúa, México, 2000, p. 291.

4 Cabe señalar aquí que dos de los tres redactores del proyecto formulado por el Instituto Nacional de Ciencias Penales nos formamos en el despacho del doctor Franco Guzmán.

5 Sobre el particular, véase: Grooming, una conducta a tipificar”, Iter Criminis, núm. 10, sexta época, julio-septiembre de 2015, pp. 51-77, y “Dos visiones sobre el grooming”, El Mundo del Abogado, año 17, núm. 199, noviembre de 2015, pp. 24-31.

 

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