Retos del crowdfunding inmobiliario en México

Retos del crowdfunding inmobiliario en México

Al igual que muchos otros mercados, el inmobiliario ha encontrado un fuerte aliado en la tecnología, con miras a incrementar su alcance y su velocidad para la ejecución de proyectos. En este marco, el autor analiza el esquema de financiamiento colectivo de proyectos inmobiliarios, así como los aspectos legales que involucra este mecanismo de inversión.

 

En este artículo exploraré el crowdfunding inmobiliario (CFI) que, para efectos de claridad, es un esquema de financiamiento colectivo de proyectos inmobiliarios en virtud del cual, mediante la intervención de un intermediario que pone en contacto a los desarrolladores y a los potenciales inversionistas, estos últimos pueden, por medio de inversiones en montos extraordinariamente reducidos, participar como socios en el riesgo de estos proyectos con tasas de retorno superiores a aquellas ofrecidas por otros productos financieros en el mercado (desde 11 hasta 35 por ciento).
Si bien anteriormente el financiamiento de los proyectos inmobiliarios estaba acotado a la participación de personas con gran capacidad patrimonial o instituciones de crédito, a raíz de la aparición de los CFI los pequeños inversionistas ahora pueden participar como actores fundamentales en el sector, mediante la inversión de distintas cantidades que tienen límites mínimos y máximos, dependiendo de la plataforma que se emplee para invertir y del proyecto. Es cierto que a través de este tipo de plataformas se ha comenzado a abrir el mercado inmobiliario, permitiendo a pequeños inversionistas participar en el desarrollo de todo tipo de complejos (desde casas hasta edificios); sin embargo, como siempre sucede al abrirse nuevos horizontes de mercado y jurídicos, es necesario explorar los conflictos latentes y regularlos adecuadamente para evitar que esquemas con tanto potencial como los CFI caigan en manos de defraudadores que erosionen irreversiblemente la confianza en ellos.

 

El intermediario
La función del intermediario es uno de los puntos más discutibles de esta figura, ya que en realidad su intervención se limita a evaluar los proyectos inmobiliarios propuestos por los desarrolladores y el perfil de éstos y ponerlos en contacto con los potenciales inversionistas a cambio de una comisión de gestión por los servicios prestados (suele ser un monto fijo por la intermediación más un porcentaje sobre los beneficios obtenidos por la inversión). Es importante hacer notar que en México no existe ningún ordenamiento legal especial que regule esta figura ni a dichos intermediarios, por lo que el alcance de dicha evaluación y del estudio crediticio que deberían efectuar para determinar la capacidad de pago del desarrollador correspondiente queda absolutamente al arbitrio del intermediario. Además, en ninguno de los sitios web o de los documentos proporcionados por proveedores de estos servicios actualmente en México se revelan los lineamientos institucionales conforme a los cuales se llevan a cabo estos análisis. Así, los potenciales inversionistas deben confiar ciegamente en el producto ofrecido, lo cual incrementa sustancialmente el riesgo de la inversión.

 

Los inversionistas
¿Qué obtienen los inversionistas de su participación en este esquema? Como se mencionó, los retornos esperados son mucho más altos que los que se encuentran en otro tipo de productos en el mercado en general. Sin embargo, los riesgos son muy elevados. No se trata de un análisis de riesgos como en una inversión tradicional, sino que es verdaderamente un salto al vacío ya que no sólo se encuentra desregulado el sector, sino que el medio empleado en la práctica para documentar estas obligaciones es un “convenio de cesión de derechos de inversión inmobiliaria” (CCDE) que tiene a su vez múltiples inconsistencias y lagunas.
Definiré al CCDE como el acuerdo de voluntades en virtud del cual el desarrollador conviene en ceder a favor del inversionista ciertos “derechos de inversión” sobre el desarrollo inmobiliario correspondiente, a cambio del pago, por parte del inversionista, de una contraprestación (la inversión).
La primera laguna radica en que los denominados “derechos de inversión”, que son el objeto de la cesión, no tienen sustento alguno, ya que no se especifica cuál es la relación jurídica entre el desarrollador y el inmueble en el cual se efectuará la obra correspondiente. Es decir, se ceden ciertos “derechos de inversión” de los cuales el inversionista no puede tener certeza de que verdaderamente existan ni sobre qué recaen. Esta indeterminación imposibilita saber si lo que se transmite al inversionista son derechos de copropietario sobre el inmueble (considerando la tasa de retorno no como una tasa de interés impuesta al desarrollador por la celebración de un contrato de mutuo, sino como el porcentaje previsto de las ganancias a obtenerse por la eventual enajenación del inmueble) o bien los derechos de cobro para recibir determinado monto derivado de la enajenación del inmueble a un tercero.
Además, una línea publicitaria muy común de los proveedores de servicios de intermediación es que “garantizan por escrito el retorno de 100 por ciento de su inversión”. Sin embargo, eso es relativo, ya que la disposición correspondiente del CCDI establece que el cesionario (el inversionista) tendrá la facultad, en cualquier momento durante la vigencia del CCDI, de notificar al desarrollador que “ya no desea ser cesionario” y el desarrollador tendrá la obligación de entregar al cesionario, en cierto plazo contado a partir de dicha notificación, el monto íntegro de la inversión inicial. (Es importante considerar que la obligación de pagar la tasa de retorno y el principal de la inversión se actualiza hasta el momento en que el proyecto se enajene en su totalidad a un tercero.) Es notorio que nada garantiza que el desarrollador no haya ya invertido o desviado la totalidad de los recursos recibidos para el proyecto o que otros inversionistas en dicho proyecto también ejerzan este derecho y su construcción se detenga indefinidamente por falta de fondos y, si a esto sumamos el dudoso análisis crediticio que probablemente no efectuó el intermediario y la inexistente obligación del desarrollador de conservar un capital mínimo de reserva para responder de sus obligaciones, se agregan muchos puntos más de incertidumbre a la exigibilidad de la “garantía” de la inversión.
Finalmente, el CCDI establece que la obligación del desarrollador de pagar el monto total de la contraprestación por la cesión más la tasa de retorno se actualizará en una fecha incierta que dependerá exclusivamente del desempeño del desarrollo y la absorción del producto. Es evidente que no se tiene claridad alguna respecto de si la inversión que inicialmente estaba prevista para recuperarse probablemente en dos años, se verá hasta dentro de 15 años, o tal vez nunca, y es que el cumplimiento de dicha obligación está sujeto a la diligencia que el desarrollador decida, a su arbitrario, emplear en el desempeño de sus obligaciones. Como epílogo, subrayamos que los intermediarios no son parte del CCDI y, por lo tanto, no son responsables de nada de lo que suceda entre el desarrollador y los inversionistas.

 

Antecedentes en Estados Unidos
El primer CFI surgió en Washington en 2011, con la empresa FundRise. A partir de ese momento, y debido al éxito obtenido por dicha empresa, los CFI comenzaron a proliferar en Estados Unidos, por lo que en 2012 el ex presidente Barack Obama impulsó y logró la aprobación de la Jumpstar Our Business Startups Act (JOBSA) para regular este y otro tipo de mecanismos de inversión relacionados con FinTech (Financial Technology). En el caso de los CFI, éstos se encuentran regulados en el tercer título de la JOBSA, el cual permite la operación de empresas de CFI siempre y cuando el intermediario correspondiente sea un broker debidamente autorizado y registrado ante la Securities and Exchange Commission. Adicionalmente, la JOBSA diferencia claramente entre inversionistas “acreditados” y “no acreditados”, distinguiendo el monto en el que cada uno ellos puede participar en la inversión total de un proyecto y estableciendo montos reducidos para a los “no acreditados” con el fin de disminuir el riesgo de sus inversiones, mientras que los inversionistas “acreditados” no tienen límites máximos de inversión. (Para calificar como inversionista “acreditado” debe tratarse de personas morales con activos con un capital mínimo o, en caso de tratarse de personas físicas, con determinados ingresos mínimos anuales.)
A partir de entonces, los CFI se han extendido a Europa y posteriormente al resto del mundo. Se estima que a finales de 2017 habrá en el mundo aproximadamente 300 plataformas para invertir en CFI, para un estimado de 4,000,000,000 de dólares estadounidenses de inversiones relacionadas con este sector. De ahí la importancia de explorar estos instrumentos y regularlos. Nunca con la intención de eliminarlos, sino más bien de reconocer su potencial y, por lo tanto, de apalancar jurídicamente a todas las partes intervinientes para que no quede lugar a dudas acerca de los beneficios que traen de la mano.

 

El caso mexicano
Las tecnologías financieras, como es el caso de los CFI, no se encuentran reguladas en México, lo cual ha beneficiado la expansión de este sector empresarial en nuestro país. Sin embargo, es momento de establecer límites claros para la protección a los consumidores. Con el objetivo de lograr mayor seguridad jurídica, actualmente se encuentra en curso la negociación de la Ley de Tecnología Financiera, cuya iniciativa será presentada en septiembre de este año ante la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión. En dicho proyecto se incorporan múltiples elementos de la JOBSA que regulan áreas hasta la fecha inciertas, propiciando prácticas financieras sanas. En términos generales, en caso de aprobarse el proyecto de la Ley de Tecnología Financiera, los CFI estarían regulados en el título “Instituciones de financiamiento colectivo”, en el cual se establecerá: a) la distinción entre tres tipos de CFI (de capitales, de deuda y de financiamiento colectivo de copropiedad o regalías), b) la distinción entre inversionistas “acreditados” e inversionistas “no acreditados”, en términos similares a los establecidos en la JOBSA, c) los requerimientos mínimos de capital de reserva de los desarrolladores, y d) los lineamientos mínimos aplicables a los intermediarios para efectuar el análisis crediticio del desarrollador y la evaluación del proyecto, así como la responsabilidad atribuible a los intermediarios en caso de negligencia en el cumplimiento de dichas obligaciones.

 

Conclusiones
Los CFI implican un nuevo paso del mercado inmobiliario internacional para incluir a inversionistas antes excluidos de participar en proyectos inmobiliarios de grandes dimensiones. Sin embargo, los retos que se abren en nuestro país por la falta de regulación que ha propiciado la multiplicación de este tipo de intermediarios, ha llegado a una encrucijada en la que deben establecerse claramente responsabilidades y autoridades competentes para vigilar de cerca estas actividades, con la finalidad de evitar que este sector con tanto potencial se degrade y deje de producir la riqueza de la cual la experiencia internacional representa un claro testimonio.
Por otra parte, las disposiciones normativas establecidas en el proyecto de Ley de Tecnología Financiera sin lugar a dudas propiciarán mayor certeza y, por lo tanto, disminución de riesgos en el sector. Sin embargo, considero que es necesario apuntalarlo con mayor claridad, estableciendo la necesidad, por parte de los intermediarios, de contar, previamente al inicio de sus operaciones, con autorización y registro frente a alguna autoridad financiera mexicana. Además, deben establecerse obligaciones claras de indemnización por parte de los intermediarios en caso de incurrir en incumplimiento de cualquiera de sus obligaciones, así como la cancelación del registro y la autorización correspondiente en dicho supuesto. La autoridad administrativa a la que se le atribuya la facultad de autorizar y supervisar las actividades de las intermediarias deberá establecer modelos de CCDI cuyos términos deberán estar sustancialmente incluidos en aquellos que celebren los desarrolladores y los inversionistas bajo pena de nulidad, con la finalidad de que los vicios de los CCDI mencionados en el presente ensayo sean prevenidos y así evitar la proliferación de litigios en este sector.
Para finalizar el presente ensayo, abriré un par de interrogantes adicionales para cuestionar si el sector de FinTech podría impactar en el futuro negativa y sustancialmente a la actividad bancaria en nuestro país. Lo anterior, debido a que empresas como los CFI, entre otras pertenecientes a las tecnologías financieras, se podrían asimilar al servicio de banca y crédito en términos de lo establecido en el artículo 2 de la Ley de Instituciones de Crédito, ya que dichas empresas captan recursos del público en el mercado nacional para su colocación en el público mediante actos causantes de pasivo directo o contingente, cuya única diferencia sería que, en el caso de los CFI, el intermediario (la empresa de CFI) no es el que pone a disposición de los desarrolladores los recursos y no tiene obligación alguna frente a las partes del CCDI. Por lo que efectivamente podríamos cuestionar: a) ¿están en desventaja las instituciones de crédito frente a las FinTech? Y b) ¿cómo debe regularse el mercado para hacer que ambas actividades convivan sanamente?

 


* Abogado por la Escuela Libre de Derecho y miembro de la firma Ritch, Mueller, Heather y Nicolau, S.C., en las áreas de Derecho inmobiliario, financiamiento de proyectos, Derecho aeronáutico, fusiones y adquisiciones.

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