¿La protección diplomática o consular es un derecho humano?

¿La protección diplomática o consular es un derecho humano?

Por alguna extraña razón, en la psique colectiva siempre existe el paradigma de que las instituciones internacionales —o nacionales que se ubican en el extranjero— son más efectivas o cuentan con mayores recursos en comparación con sus contrapartes nacionales. Desafortunadamente dicho paradigma ha convertido a esas instituciones en víctimas de su propia reputación. No hay que hacer mucha memoria para recordar que siempre se acusa a las Naciones Unidas de inacción para detener conflictos armados o ayudar en caso de catástrofes, obviando de esta forma su verdadera realidad: no decide de manera autónoma, sino bajo consenso de los propios Estados que la integran. 

 

De igual forma, se cree equivocadamente que las Naciones Unidas es un organismo con autoridad supranacional capaz de imponer su voluntad sobre las soberanías nacionales, para regular temas de la competencia interna de los Estados. Si bien es cierto que el Consejo de Seguridad puede llegar a tener dicha facultad con base en el capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas, también lo es que dicha capacidad de actuación solamente se da en caso de “amenazas en contra de la paz” mundial. Tal como lo dijo el secretario general de las Naciones Unidas, Dag Hammarskjöld, “las Naciones Unidas no fue creada para llevarnos al cielo, sino para salvarnos del infierno”.

Lo anterior aplica perfectamente para la protección diplomática o la asistencia consular, que fueron creadas como potestad del Estado para verificar que en el extranjero se respeten los derechos de sus nacionales. Sin embargo, la autodefinición de dichas instituciones se ha distorsionado en el camino, llegándose al extremo de afirmar que éstas no sólo son facultades sino obligaciones del Estado y, por ende, un derecho exigible por el individuo.

Evolución de la labor consular

La labor consular es una de las actividades más antiguas en las relaciones internacionales y desde su inicio su principal función ha sido proteger los intereses de los nacionales del Estado en el extranjero. Contrario a la raison d’êtreactual, mediante la cual se busca “proteger [a] los ostensiblemente más débiles y vulnerables”, en un inicio la labor de los cónsules estaba orientada a proteger a sus comerciantes en el extranjero. A pesar de que en la actualidad todavía se puede argumentar que la protección consular sigue amparando los intereses comerciales o las inversiones económicas de los Estados —ya sea de manera directa, apoyando la incursión de sus compañías en mercados extranjeros, o indirecta, velando por los derechos laborales de sus trabajadores migrantes para que al final sus salarios se conviertan en remesas—, en épocas modernas la justificación de la labor consular gira en torno de la protección de los derechos humanos del individuo.

Como en el seno del régimen internacional no existe una autoridad supranacional que funja como órgano fiscalizador de los Estados en su relación con los individuos, la protección de los derechos de las personas en el extranjero tiene lugar en tres planos. Primero, a través de las autoridades locales, las que, una vez que admiten en su territorio al ciudadano extranjero, tienen la obligación de ofrecerle protección tanto para su persona como para sus bienes. Segundo, en caso de que la instancia anterior no actúe de forma adecuada, las autoridades de donde la persona es nacional tienen la facultad de hacer —como señala el relator especial sobre protección diplomática Mohamed Bennouna— “un llamamiento de nación a nación para que se cumplan las obligaciones de una para con la otra […] para hacer valer el derecho de sus ciudadanos a recibir un trato acorde con el Derecho internacional”. Tercero, una vez que se hayan agotado las instancias locales (con o sin intervención de la protección diplomática o consular), y siempre y cuando la normatividad aplicable para el caso en específico lo permita, existe la posibilidad de acudir a una instancia internacional jurisdiccional, como las cortes regionales de derechos humanos, o cuasi-jurisdiccional, como los diversos comités de derechos humanos especiales que derivan de los convenios internacionales sobre la materia.

El auxilio que prestan los Estados a sus nacionales

La asistencia que los Estados le brindan a sus nacionales en el extranjero se puede dar de tres formas. Primero, la protección diplomática, la cual —según su interpretación restrictiva— es definida por la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas como la “invocación por parte de un Estado, a través de acción diplomática u otros medios de solución pacífica de controversias, de la responsabilidad de otro Estado por la lesión causada por un hecho internacionalmente ilícito de dicho Estado a una persona natural o legal que es nacional del primer Estado, con la finalidad de implementar dicha responsabilidad”. En otras palabras, es un “mecanismo concebido para obtener la reparación de los daños a un nacional del Estado, el cual se basa en gran medida en el principio de que un daño a un nacional es una lesión al propio Estado”. Tradicionalmente, implica actuaciones judiciales ante tribunales internacionales —como el proceso entablado por México en contra de Estados Unidos ante la Corte Internacional de Justicia en el caso Avena—, las cuales son realizadas como medidas reaccionarias a una violación de Derecho internacional.

Segundo, los Estados ofrecen la protección consular como aquella “facultad que el oficial consular ejerce vis-à-vis las autoridades del Estado receptor” con la finalidad de proteger los intereses de sus nacionales.

Y tercero, la asistencia consular, aquella “ayuda y asistencia que el cónsul puede otorgar a los nacionales de su Estado [por ejemplo] suministrar información a un nacional, facilitarle un intérprete, presentación a los agentes comerciales sobre las necesidades de comercio [en el Estado extranjero], asistencia en caso de desastres, asistencia a los nacionales que laboran en el Estado receptor, repatriación, etcétera”. En teoría, la asistencia y la protección consular son de “naturaleza fundamentalmente preventiva [a la protección diplomática, ya que] se brindan antes de que se hayan agotado los recursos internos” en el seno del Estado receptor y se otorgan para aquellos nacionales inmersos en situaciones difíciles.

Es cierto que “el derecho de un Estado de brindar asistencia consular a nacionales detenidos en otro país y el derecho de un Estado a patrocinar los derechos de sus nacionales a través de la protección diplomática, son conceptos jurídicamente diferentes”, pero también es cierto que la protección que ofrecen los diplomáticos no siempre se limita al patrocinio de reclamaciones ante tribunales internacionales. Es decir, establecer cuál es la diferencia entre la acción de proteger bajo el artículo 3(b) de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, y aquella que se realiza bajo el artículo 5(a) de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares es sumamente complicado. Dicha protección “comprende todos los procedimientos legítimos empleados por un Estado para informar a otro Estado de sus opiniones y preocupaciones, incluidas la protesta, la solicitud de una investigación y las negociaciones orientadas a la solución de controversias”, lo cual es precisamente lo que hacen tanto los cónsules como los agentes diplomáticos.

Como reconoce el relator especial para el tema de protección diplomática, “ni los oficiales de gobierno, ni los doctrinarios distinguen claramente entre protección diplomática y asistencia consular”. Esta confusión, aun cuando puede parecer exagerada para los expertos en la materia, permite dar una idea del desconocimiento a nivel mundial sobre los alcances y las funciones de ambas instituciones. De ahí se deriva una de las razones por las cuales se desvirtúan dichas instituciones en la actualidad tratando de ver su normatividad no como reglas objetivas sino sustantivas. En otras palabras, se pretende ignorar el hecho de que son simplemente herramientas del Estado para garantizar los derechos de sus nacionales en el extranjero, para revestirlas como derechos exigibles del individuo.

Esta situación parece ideal desde un punto de vista pro homine; sin embargo, no lo es. Por mencionar solamente algunas de las razones que afectan negativamente dicha perspectiva, hay que mencionar, en primer lugar, que tal concepción priva a dichas instituciones de la valoración política que se tiene que realizar para ver si es propicia una reclamación o no ante las autoridades extranjeras. En otras palabras, como son herramientas de política exterior, más allá de velar por los intereses de un individuo en particular se debe velar por la colectividad de nacionales en el extranjero. En segundo lugar, se pierde de vista que las legaciones diplomáticas y consulares son representaciones del Estado, por lo que su marco de actuación dependerá de si le interesa o no al Estado proteger a alguno de sus connacionales. Lo anterior debido a que existen supuestos en los que sería contradictoria la propia protección del Estado, cuando es el mismo Estado quien ubicó al individuo en el extranjero, como ocurre en los casos de extradición, o cuando el nacional solicita refugio.

Conclusión

Recordemos que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su Opinión Consultiva OC-16/99, “El derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del debido proceso legal”, opinión que fue solicitada por los Estados Unidos Mexicanos, reconoce que el ejercicio per se de la protección consular sigue siendo facultad discrecional del Estado, y que el individuo solamente tiene el “derecho a la información sobre la asistencia consular”. El relator especial para el tema de la protección diplomática, de la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, Mohamed Bennouna, confirma este criterio al afirmar que “aun cuando algunos textos constitucionales establecen la obligación [del Estado de ejercer protección diplomática sobre sus nacionales], en realidad es más una obligación de carácter moral que jurídica, ya que la intención del Estado de nacionalidad está claramente influenciada por consideraciones políticas y el grado de pertinencia, que depende de la naturaleza de las relaciones diplomáticas en cuestión”.

En el caso de México, el embajador Daniel Hernández Joseph afirma que la “protección y [la] asistencia consular [son] una experiencia única y un modelo de compromiso histórico de un pueblo con sus connacionales en el exterior”. Por esta razón resulta lógico que en la ley y el reglamento del Servicio Exterior Mexicano se reconozca, por un lado, la obligación de brindar asistencia y protección consular; pero, por el otro, se siga salvaguardando la facultad discrecional del Estado mexicano el ejercer la protección diplomática.

5559-2250 / 5575-6321 / 5575-4935 - Aviso de Privacidad - Términos y Condiciones

El Mundo del Abogado