Francisco Javier Acuña

¿De veras funciona un INAI sin dientes?

Francisco Javier Acuña

 

A pesar de que todo indica que las buenas intenciones no bastan, Francisco Javier Acuña, actual titular del Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y Protección de Datos Personales (INAI), cree sinceramente que hay que partir de la buena fe de los servidores públicos para garantizar la transparencia en México: “Las resoluciones del INAI se cumplen por la voluntad del funcionariado”, afirma. Estemos de acuerdo o no con él, hay que conocer sus puntos de vista.

 


El 20 de julio de 2007 el acceso a la información pública se reconoció como un derecho fundamental de los mexicanos a nivel constitucional. A 12 años, ¿cuál es su perspectiva sobre su ejercicio y su protección?

La evolución ha sido exorbitante, no sólo en términos cuantitativos. La sujeción de los poderes públicos al deber de informar adquirió plena obligatoriedad constitucional. No se trata únicamente de responder al “ciudadano preguntón”, sino de que los órganos del Estado, de los tres órdenes de gobierno, deben ofrecer explicaciones contundentes sobre su actuación. Sobre lo que han hecho, cómo lo hubieran hecho y lo que dejaron de hacer.

 

¿Diría usted, entonces, que el derecho de acceso a la información se ejerce plenamente en México?

Se ejerce de manera progresiva. La reforma constitucional de febrero de 2014 fue una conquista democrática que permitió a las instituciones encargadas de la transparencia emanciparse del Poder Ejecutivo. El Instituto Federal de Acceso a la Información y Protección de Datos (IFAI), que fuera el centinela de la transparencia del Poder Ejecutivo federal, pasó a ser el centinela nacional. Alcanzó el rango de órgano constitucional autónomo.

 

¿La colegialidad de los siete comisionados es, realmente, un campo de consensos?

La colegialidad “es una enfermedad que se cura con el fin del mandato”. Compartir la responsabilidad de la autonomía constitucional es un desafío y una oportunidad para diferir, sin romper con la cortesía institucional. Los comisionados no fuimos nombrados por el Senado para ser amigos y el pleno no es un club de “cuates”. Somos compañeros de causa y juntos cuidamos la nave institucional, por encima de simpatías. Desde luego, hay oposición o antagonismo por criterios técnicos y jurídicos.

Construir consensos básicos ha sido difícil en lo cotidiano, pero no imposible en situaciones límite, en que nos ha unificado el riesgo institucional. Somos siete pares. Uno preside, pero no está por encima de los demás, sólo es su representante legal e institucional, lo cual no descarta que alguno, por no haber alcanzado la presidencia del organismo, mantenga una posición de permanente disidencia, manifestándola en la prensa y donde pueda…

 

El 1º de junio de 2009 la protección de datos personales adquirió el carácter de derecho fundamental en la Constitución mexicana. ¿Considera usted que su tutela ha sido efectiva?

La protección de datos personales es una tarea mucho más compleja que la de vigilar la transparencia de las dependencias públicas. Nos encontramos en una primera etapa cuyos cambios han sido más suaves y lentos, aunque no por ello menos determinantes. Desarrollar el derecho a la privacidad es un estadio que veo lejano en el mundo entero. No solamente en nuestro país.

 

El INAI es el organismo autónomo garante, a nivel constitucional, de ambos derechos fundamentales. ¿Cómo ejerce tan importante labor?

Una parte importante del funcionariado, que antes era renuente y mal encarado ante su obligación de responder solicitudes de acceso a la información, ahora poco a poco presume que cumplió con sus obligaciones constitucionales de hacer públicos, de manera periódica, los principales rasgos de su gestión y los verdaderos interrogatorios que se le formulan y que, sin prejuzgar las razones o las finalidades que se persigan, se deben responder dentro de plazos más ajustados.

Los servidores públicos empiezan a convencerse de que esto no es una moda pasajera y cara —porque nadie niega que la transparencia y la protección de datos personales han sido carísimas—. Son inversiones democratizadoras y la transformación democrática no es costosa: es valiosa.

 

La Comisión Nacional de los Derechos Humanos (CNDH) está facultada para emitir recomendaciones públicas no vinculatorias y, no obstante, éstas tienen alto impacto en la opinión pública. ¿Consideraría usted que un esquema similar podría ser adecuado respecto del INAI?

No. De ninguna manera. El ombudsman tiene una función “no jurisdiccional”. Es una instancia poseedora de persuasión fundada en el Derecho, capaz de impedir que se consuman violaciones a los derechos fundamentales y también de señalar a los causantes de esas violaciones para que reparen los perjuicios causados, que se reconozcan responsables y que prometan no repetirlas.

 

Podría el INAI, entonces, convertirse en otra instancia de persuasión, ¿o no?

El INAI tiene potestades jurisdiccionales y no las puede dejar de ejercer. No emite recomendaciones a las autoridades, sino que ordena abrir y entregar información —a un conjunto de 880 dependencias públicas— y, paralelamente, puede fincar multas por el uso indebido de datos personales a un universo de cinco millones de personas físicas y morales.

 

¿Es decir que el esquema coercitivo sí es el camino a seguir para garantizar el derecho a la información y el derecho a la privacidad? Sobre todo, porque así está previsto en las leyes que rigen el actuar del instituto.

El INAI debe defender el Estado de Derecho a partir de un institucionalismo eficaz, emitiendo sus determinaciones con independencia y neutralidad técnica. No puede perder el carácter vinculatorio de sus resoluciones, que son definitivas e inatacables, y que pesan cada vez más sobre los receptores de sus instrucciones de abrir o entregar información indebidamente reservada o retenida por las burocracias.

 

De acuerdo con el artículo 102, apartado B, de la Constitución, la CNDH es la autoridad encargada de proteger los derechos humanos en México, incluyendo aquellos que tutela el INAI. ¿Por qué, entonces, es necesario contar con un órgano especializado en protección de datos personales y acceso a la información pública?

Reitero, el ombudsman es el defensor global de los derechos humanos. El INAI es el órgano garante de dos derechos fundamentales que se convierten en ambas caras de la moneda: apertura informativa versus confidencialidad. Una tensión inevitable que se debe resolver con la mejor ponderación posible de los bienes jurídicos en conflicto. Al resolver bajo esa dinámica el INAI imprime actuaciones con carácter de autoridad que se deben acatar.

 

La información pública no se puede reservar cuando se trate de violaciones graves a los derechos humanos y la CNDH es la instancia facultada constitucionalmente para investigar en la materia. ¿Dónde entra el INAI en casos como Ayotzinapa, San Fernando o Tlatlaya, cuando hay otro organismo competente? ¿No cabría la posibilidad de una controversia constitucional?

En efecto, la CNDH es la que declara como graves las violaciones a los derechos humanos. Sin embargo, en el caso de Ayotzinapa nosotros echamos a andar nuestras potestades debido a la exposición del caso, así como a sus repercusiones internacionales, por lo que invocamos el supuesto del artículo 115, fracción I, de la Ley General de Transparencia para vencer la reserva legal por la excepción de tratarse de violaciones graves a los derechos humanos.

 

El artículo 115 de la Ley General de Transparencia prevé dos supuestos de “excepción a la excepción” de reserva de información: violaciones graves a los derechos humanos e información relacionada con actos de corrupción. ¿Quién tendrá que dotar al INAI del elemento que permita esta aplicación prima facie? ¿No sería la CNDH o la FGR en el caso de delitos por hechos de corrupción?

En cualquier caso, considero que, si al tener que ordenar que se abra información por tratarse de violaciones graves a derechos humanos o delitos de lesa humanidad, que aún no hubieran sido catalogados por la CNDH, siempre convendrá que el instituto, por cortesía, avise al ombudsman. Lo mismo tendría que suceder en el caso de actos de corrupción: echar mano de la cortesía institucional y avisar a la Fiscalía Anticorrupción, que depende de la FGR.

 

El INAI ordenó a la Procuraduría General de la República (PGR), hace unos meses, abrir los expedientes del caso Odebrecht. Esta resolución no ha sido cumplida. ¿En qué forma el INAI garantiza que sus determinaciones se atiendan?

En este caso, topamos contra la indiferencia, la arrogancia y la cerrazón de una PGR que durante largos meses estuvo depositada en un encargado de despacho. Mediante una histórica resolución, los siete comisionados del INAI determinamos categóricamente que tenía que abrirse, por “interés público”, la averiguación previa en una versión pública en la cual, por supuesto, se tendrían que cuidar y proteger dos cuestiones básicas (que para cualquier buen abogado no pueden tener discusión): el principio del debido proceso —y así no pase como en el caso de Florence Cassez— y el principio de la presunción de inocencia.

 

¿No fue suficiente la interpretación prima facie y la orden de elaborar una versión pública de la información para su entrega al particular?

Lamentablemente, la agente del Ministerio Público a cargo de la investigación promovió un amparo contra nuestra resolución y el juez concedió la suspensión definitiva, con lo cual nos inmovilizó.

Elías Beltrán fue sustituido por Alejandro Gertz Manero. Al INAI se le notificó la suspensión definitiva el 17 de enero de este año, por lo que el actual fiscal general de la República tuvo del 2 de diciembre al 16 de enero para acatar nuestra instrucción. No lo hizo…

Si el fiscal general, con voluntad política, quiere atender nuestra resolución, puede encargar el expediente del caso a otro agente del Ministerio Público que no se haya amparado, con lo que no estaría faltando a la suspensión definitiva.

 

Si las resoluciones que emite el INAI pueden ser impugnadas fácilmente por los servidores públicos responsables, ¿cree usted que, en realidad, sus determinaciones se puedan considerar vinculantes e inatacables?

Se ha hablado con vehemencia de los “dientes” del INAI. Es un tema que a mí me disgusta un poco, pues a pesar de que el poder clásico del Derecho radica en la coercitividad ante un acto indebido, no es una solución definitiva.

La supuesta coercitividad no ha impedido violaciones a la ley y, menos aún, crímenes espantosos. En el ámbito de las técnicas de la autoridad para hacer respetar sus instrucciones existe un catálogo de vías y no todo es una cuestión de maxilares.

Las instituciones “dentadas” no son más eficaces por poseer “molares”; esas son invocaciones metafóricas de humor inglés que se traducen en la capacidad de las instituciones de sancionar a otras o a los particulares y de, con ello, llevar a un puerto visible su contundente autoridad.

 

¿No tendría que llegar el INAI a ese puerto de contundente autoridad? De lo contrario, resoluciones tan relevantes para la sociedad mexicana —como el caso Odebrecht— seguirán sin cumplirse…

El INAI posee “dientes”, pero la filosofía que inspira sus atribuciones establece que, antes de llegar a “morder” a los que desafían sus instrucciones, debe esmerarse en hacer que aquéllos remedien su proceder en beneficio del ciudadano o de la sociedad. La ley concede plazos para rectificar su omisión y sólo en caso extremos de rebeldía puede llegar a imponer medidas de apremio, entre las cuales está la más suave de todas: la amonestación privada, y luego la pública. 

Ahora que, cuando toca sancionar, ha de hacerse con independencia y a partir de bases sólidas. Por citar un ejemplo, hace poco más de dos meses enviamos al Instituto Nacional Electoral las acusaciones formales en contra del partido político Morena por incumplimientos reiterados y sostenidos de sus obligaciones en materia de transparencia, y éste fincó una importante sanción.

 

¿Cómo ha sido la relación entre el INAI y el Poder Ejecutivo Federal?

En eso hay una evolución. El IFAI —en sus días— tuvo que ordenar que se abriera la información relativa al sueldo y las prestaciones del titular del Ejecutivo, venciendo una densa atmósfera de desafiar al poder presidencial, en un contexto en el que nadie se atrevía a sugerirle en público hacer algo al presidente y, jamás, a instruirle.

Ya como órgano autónomo el instituto no fue complaciente con la administración del presidente Enrique Peña Nieto pues a unos meses de haber llegado al encargo, los siete comisionados fundadores del INAI resolvimos la apertura, en versión pública, de la averiguación previa de Ayotzinapa, por tratarse de violaciones graves a los derechos humanos. Así fuimos ordenando abrir casos tan delicados para su administración como los de Tanhuato, Tlatlaya, la “Estafa Maestra” y el socavón de Cuernavaca, sin ignorar la apertura de las bitácoras de vuelo de las aeronaves que hubiera tripulado el presidente y sus familiares o amigos.

 

¿Se puede afirmar que la labor del instituto es establecer límites al poder?

Más que eso, el INAI y todas las instituciones autónomas del Estado constituyen contrapesos para generar equilibrio público. Sin contrapesos reales, la democracia es una quimera.

El INAI ha tenido que instruir apertura de información a la SCJN, al Senado y a la Cámara de Diputados en una larga lista de ocasiones, con implícito reproche por haber reservado información sin fundamentos o hasta por negarla deliberadamente.

 

En un balance general, ¿cree usted que el INAI ha cumplido cabalmente su función de órgano garante de derechos humanos? ¿Debería transitarse para que la CNDH sea la autoridad única en esa materia y, en consecuencia, absorba al INAI?

Jamás el ombudsman podrá absorber al INAI, porque se desnaturalizaría y se volvería un persecutor que emite sanciones —se cumplan o no—. El ombudsman no puede abandonar su naturaleza mediadora. La CNDH y el INAI son centinelas de derechos humanos que juegan juntos; no se estorban y se complementan. La intención de absorber al organismo de transparencia por el ombudsman se intentó en Ecuador y resultó un fiasco.

 

Por último, ¿les preocupa a los comisionados que el presidente de México busque desarticular al INAI, por considerar que debe ser la CNDH la única instancia en materia de derechos humanos?

Con el paso de los meses, y sin olvidar los severos calificativos que el presidente Andrés Manuel López Obrador ha dedicado al INAI, no considero que tenga un ánimo personal en contra de los comisionados. En todo caso, tiene una visión ajena a esta clase de instituciones. No las consideraba necesarias y las estimaba costosas para el erario.

Sin pecar de ingenuo, puedo conjeturar que, paulatinamente, ha ido reconociendo nuestra competencia al referir que, si tal o cual información de su jurisdicción ha sido objeto de una orden del INAI para su entrega, deberá hacerse de inmediato. Y eso es un avance importante.

Tampoco podremos, ni queremos —sería una contradicción—, resultar cómodos a la nueva clase política. El INAI es una institución incómoda para quien hace gobierno y entenderla reclama convicción democrática.

 

 


 

 

Francisco Javier Acuña Llamas es licenciado en Derecho por la Universidad Regiomontana y doctor en ciencias políticas y sociología por la Universidad Complutense de Madrid.

Es especialista en derechos humanos, acceso a la información pública y protección de datos personales. Hasta principios de 2014 se desarrolló como coordinador de Información, Documentación y Transparencia en el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación y el 14 de mayo de 2014 rindió protesta como comisionado del Instituto Federal de Acceso a la Información Pública y Protección de Datos Personales.

 

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