Apuntes sobre la nueva Ley Nacional de Extinción de Dominio

Apuntes sobre la nueva Ley Nacional de Extinción de Dominio

 

El 9 de agosto de 2019 fue publicada en el Diario Oficial de la Federación la nueva Ley Nacional de Extinción de Dominio (LNED), producto de la reforma constitucional publicada el 14 de marzo de 2019 a los artículos 22 y 73 constitucionales y validada por 26 estados de la República mexicana, lo que generó una serie de críticas, a favor y en contra de la misma, y suspicacia en todos los ámbitos nacionales. El autor, miembro de la firma Guerra González y Asociados, S.C., reflexiona en torno a esta controvertida ley.

 

 

Descripción de la figura

La extinción de dominio es el nombre del concepto que actualmente, en el entorno nacional e internacional, se otorga tanto a la figura del decomiso civil como a su acción procesal1 (la “acción de extinción de dominio” que se ejercita en tribunales) y a su consecuencia (la condena a la “extinción de dominio” sobre el bien), entendida ésta, según su definición legal, como la pérdida a favor del Estado “de los derechos que tenga una persona en relación con los bienes que son objeto de la ley, declarada por sentencia de la autoridad judicial, sin contraprestación, ni compensación alguna para su propietario o para quien se ostente o comporte como tal, ni para quien, por cualquier circunstancia, posea o detente los citados bienes”,2 toda vez que dichos bienes se atribuyen (o podrían atribuirse, según cada Estado determine en su legislación) a causas ilícitas, sea por su origen, adquisición, utilización, destino o productos.

 

Antecedentes en Estados Unidos

Resulta de suma importancia e interés la regulación que Estados Unidos hace de esta figura por dos razones fundamentales: i) el tiempo y con ello la experiencia y la crítica que en su regulación y aplicación nos ofrece; ii) el interés y la influencia que Norteamérica ha ejercido para que el decomiso civil sea regulado en América Latina y, particularmente, en su país vecino, por distintos motivos, sea privar de recursos económicos provenientes del extranjero que afectan la seguridad de sus ciudadanos, o bien perseguir esos recursos en el extranjero cuando fueren resultado o producto de actividades consideradas ilícitas en su legislación.

La extinción de dominio es conocida en Estados Unidos como civil forfeiture (decomiso civil), también llamada asset forfeiture (decomiso de activos civiles) o civil judicial forfeiture (decomiso judicial civil) u ocasionalmente civil seizure (decomiso civil).

En términos generales, el civil forfeiture es un proceso legal de naturaleza civil, en el que la autoridad toma activos de personas sospechosas3 de estar involucradas en delitos o actividades ilegales, con el fin de privarlas de su uso, goce y disfrute, y otorgarlo a favor del Estado; lo anterior sin necesariamente acusar a los propietarios de dichas irregularidades. En otras palabras, es un procedimiento civil que, a partir de la sospecha, implica una disputa entre la aplicación de la ley y el dominio de la cosa.

Los defensores de esta figura jurídica y su regulación aprecian al civil forfeiture como una poderosa herramienta para frustrar las actividades de las organizaciones criminales, ya que permite a las autoridades incautar a favor del Estado dinero en efectivo y otros activos derivados, utilizados o producto de las mismas, lo cual lo constituye en un método eficiente para atacar el propio mal, pues permite a los organismos encargados de hacer cumplir la ley utilizar estos ingresos incautados para seguir luchando contra la actividad ilegal, generando una doble afectación: la primera, de naturaleza económica, mediante la privación del uso, goce y disfrute de dichos bienes, y la segunda, de efectividad de la ley, por la conversión directa del valor obtenido de los artículos ilegales en capacitación, instrumentos, tecnología y demás medios de persecución y aplicación de la ley.4

Los críticos estadounidenses de la figura argumentan en contra diciendo que la regulación es abusiva, pues los propietarios inocentes deben vincularse al proceso al violarse su derecho a la propiedad con pocas protecciones legales para protegerlos en situaciones en las que se les presume culpables en lugar de ser presumidos inocentes. Además, los críticos argumentan que los incentivos conducen a la corrupción y el mal comportamiento de las autoridades, pudiendo ser éste arbitrario, e incluso cuestionan el destino de los productos de dichos decomisos.5

Sea como sea, esta institución existe en todos los estados de la Unión Americana. La Corte Suprema ha considerado generalmente que la medida es constitucional, sujeta tanto a la excessive fines clause (cláusula de multas excesivas)6 de la Octava Enmienda de la Constitución de Estados Unidos, tanto a nivel federal como a nivel estatal,7 como a la due process clause (cláusula de debido proceso)8 de la Quinta y la Décimo Cuarta Enmienda.

 

Antecedentes de Derecho internacional adoptados por México

Internacionalmente, México, cuando menos desde 2003, ha incorporado en su Derecho interno diversos tratados internacionales que regulan la figura de la extinción de dominio, como la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 15 de noviembre de 2000 mediante la resolución A/RES/55/25, firmada por México el 13 de diciembre de 2000, ratificada el 4 de marzo de 2003, promulgada en Diario Oficial de la Federación el 11 de abril de 2003 y vigente desde el 29 de septiembre de 2003, así como también la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, adoptada por la resolución 58/4 de la Asamblea General el 31 de octubre de 2003, firmada por México el 9 de diciembre de 2003, ratificada el 20 de julio de 2004 y publicada en el Diario Oficial de la Federación el 14 de diciembre de 2005, día en que entró en vigor. En esas convenciones se prevé desde la necesidad de que los Estados parte adopten, en la medida en que lo permita su ordenamiento jurídico interno, las regulaciones necesarias para autorizar el decomiso y todo lo relacionado con el mismo, como los principios fundamentales de la propia regulación actual de la extinción de dominio.9

Es trascendental en este apartado hacer referencia a la Ley Modelo sobre Extinción de Dominio, de la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito, presentada en abril de 2011 por el Programa de Asistencia Legal para América Latina y el Caribe de las Naciones Unidas. Esta Ley Modelo fue redactada por un grupo informal de expertos con integrantes de varios países y organismos de Perú, Colombia, España y Estados Unidos, con el apoyo técnico de la OEA/CICAD y financiero de los gobiernos de Canadá, Estados Unidos y Reino Unido. Este antecedente es de suma importancia, pues incluso el propio grupo de senadores del grupo parlamentario del Movimiento Regeneración Nacional (Morena), mayoría en la legislatura que aprobó la LNED, lo reconocen como el modelo de dicha ley;10 sin embargo, si bien el mismo fue adoptado, lo fue con cambios sustanciales.

 

Antecedentes constitucionales y legales en México

La regulación del decomiso civil con tintes de extinción de dominio aparece incipientemente a nivel constitucional en el artículo 22, reformado el 9 de julio de 1996. Expresamente se previó que “tampoco se considerará confiscación el decomiso que ordene la autoridad judicial de los bienes... aquellos respecto de los cuales éste se conduzca como dueño, si no acredita la legítima procedencia de dichos bienes”.

A la anterior siguieron las reformas constitucionales al mismo precepto i) de 18 de junio de 2008, en la cual de manera formal ya se habla de extinción de dominio y de un procedimiento jurisdiccional y autónomo al penal y sus características elementales, así como de la necesidad de su particular regulación por las distintas esferas de gobierno, reforma que motivó la Ley Federal de Extinción de Dominio, reglamentaria del artículo 22 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 29 de mayo de 2009, y la de diversos estados, así como ii) la reforma de 27 de mayo de 2015 (y su consecuente reforma a la ley federal), en la cual, adicionalmente al catálogo de actividades en las cuales se preveía originalmente la procedencia de los supuestos de extinción de dominio (delincuencia organizada, delitos contra la salud, secuestro, robo de vehículos y trata de personas), se sumó el enriquecimiento ilícito, y finalmente, iii) la reforma de 14 de marzo de 2019 que, reformando el sustento constitucional de la figura jurídica de la extinción de dominio y las facultades constitucionales del Congreso de la Unión para emitir la reglamentación en comento a nivel nacional, emitieron la LNED publicada en el Diario Oficial de la Federación el 9 de agosto de 2019, con lo cual se derogó cualquier otra federal y estatal existente, creando así una legislación única.

 

De la LNED

La LNED es la respuesta del Estado mexicano a los compromisos internacionales adquiridos sobre la materia11 en adición al interés y a la necesidad de regular el decomiso en su vertiente civil con el objetivo de atacar el aspecto económico de los delitos de alto impacto que aquejan a la sociedad, previéndose así un catálogo12 limitado de aquéllos correlativo al previsto en la Constitución, el que incluye hechos de corrupción, encubrimiento, delitos cometidos por servidores públicos, delincuencia organizada, robo de vehículos, recursos de procedencia ilícita, delitos contra la salud, secuestro, extorsión, trata de personas y delitos en materia de hidrocarburos, petrolíferos y petroquímicos, todos los cuales afectan así los derechos patrimoniales sobre bienes que sean producto, instrumento o destino de dichos hechos, así como sus frutos.

Es prevista la extinción de dominio en la LNED como una acción, genéricamente imprescriptible,13 tramitada en un procedimiento autónomo y distinto a cualquier otro, procedimiento constante de dos etapas:14 una preparatoria de investigación a cargo del Ministerio Público con facultades amplísimas de investigación,15 que podría tener como resultado el ejercicio de una pretensión de extinción, y una segunda, consecuencia de dicha excitativa, etapa de proceso y control por una autoridad judicial, procedimiento que se tramitaría con las formalidades regulares y esenciales a todo procedimiento contradictorio, cuyo éxito dependerá sustancialmente de haber desvirtuado o no en juicio la “presunción de buena fe”16 en la adquisición, el empleo y el destino de los bienes sujetos al mismo y sus productos, presunción que no es absoluta sino acotada en su prueba a demostrar condiciones de pago de impuestos, constar en documentos de fecha cierta y determinada, inscripciones ante autoridades registrales y detentación pública, pacífica y continua, sin olvidar elementos respecto de terceros adquirentes de buena fe, como la imposibilidad para tener previo conocimiento de los hechos que motivan la extinción, o bien, habiéndolo tenido, su inmediata y oportuna denuncia con anterioridad al ejercicio de la extinción de dominio por parte de la autoridad encargada

En este sentido, la extinción de dominio es equiparable a un procedimiento derivado de obligaciones propter rem, pues sin importar quien tenga el disfrute, uso o goce, e incluso que no se haya determinado responsabilidad penal en contra de persona alguna, resulta ser la instancia procedente con el fin de obtener la extinción de dominio sobre la cosa perseguida y obtener así el Estado un beneficio económico de esa extinción.

En cuanto a las medidas cautelares, es prevista su concesión en etapa de investigación, por autoridad judicial, a petición de la autoridad investigadora, y en el proceso, por la autoridad judicial en cualquier momento, sin que el afectado pueda otorgar garantía alguna para su levantamiento o sustitución. En ejecución de dichas medidas las autoridades deberán velar por su debido cuidado y administración, con el fin de que no se afecten los bienes, y de preverse ello, entonces su venta anticipada, siendo responsable la autoridad de los daños y los perjuicios causados en caso de revocarse dichas medidas.

Decretada en su caso la extinción de dominio, el Instituto de Administración de Bienes y Activos, o las autoridades competentes de las entidades federativas, procederán a determinar el destino de los bienes atendiendo a su naturaleza (armas de fuego, narcóticos, fauna o flora protegida) y a los beneficios que obtengan. En esta tesitura, se procederá a su entrega a la autoridad competente para su enajenación por cualquier vía (licitación pública, subasta, remate o adjudicación directa e incluso donación), su administración, entrega en uso, depósito o comodato, o bien su destrucción, según convenga. Derivado del procedimiento, sea cual sea la parte ganadora, no existe condenación al pago de gastos a cargo de la parte perdidosa por la tramitación del juicio.

 

Análisis y crítica

La creación y la reglamentación de la LNED, en la manera en que aparece realizada, motiva múltiples cuestionamientos sobre su constitucionalidad y su convencionalidad; verbigracia, que dado el objeto sustantivo y no sólo procesal sobre el que recae la regulación (bienes de toda naturaleza), a pesar de la reforma al artículo 73 constitucional, la ley haya sido emitida por el Congreso de la Unión y no por los congresos de los estados, lo cual se contrapone al artículo 121 de nuestra Constitución, así como también al texto del artículo 104 de nuestra Carta Magna, con la posibilidad de que procedimientos en que la Federación sea parte e interpretando leyes emitidas por la Federación puedan ser tramitados por juzgados locales.17 En este mismo sentido, también es de cuestionarse tanto el acotamiento de la “presunción de buena fe” a supuestos específicos de prueba,18 como el ejercicio de los derechos del interesado hasta la fase del proceso19 y no en etapa de investigación, lo que en ambos casos, se estima trastoca el amplio espíritu y el interés que generó la redacción actual del artículo 20 constitucional. Por último, hay muchas interrogantes por los conflictos que la LNED pudiera tener con otras leyes, como la regulación, en los códigos civiles federal y estatales, de los gastos útiles y necesarios que terceros hubieren realizado respecto de bienes cuya extinción se decrete y lo relacionado con el derecho de retención derivado de la falta de su pago al pretenderse privarles de los mismos, y la particular circunstancia de la administración y la enajenación de los bienes en aplicación de esta LNED frente a otras legislaciones, como la familiar, la laboral y la concursal, afectando a los particulares sujetos a esas leyes.

En conclusión, si bien el estudio de la experiencia y las resoluciones tanto de otros estados como las que en el presente se vayan obteniendo a lo largo de la aplicación de esta ley, nos han aportado y aportarán los parámetros y los criterios para la aplicación de esta figura jurídica y su integración a nuestro Estado de Derecho; sólo el ejercicio actual no arbitrario sino responsable y apegado a Derecho de la autoridad ejecutiva en la persecución y de la autoridad judicial en la resolución de los casos que les sean sometidos, podrán garantizarnos que los más nobles objetivos de la ley sean alcanzados en beneficio no del interés inmediato de un gobierno sino del poder público cuyo ejercicio garantiza el orden público y el interés social, que no es otra cosa que los derechos y los intereses de la sociedad en conjunto y particular de cada gobernado.

 


 

* Licenciado en Derecho y especialista en Derecho constitucional por la UNAM, y maestro en Derecho de la empresa por la Universidad Panamericana.

1 Artículo 4º LNED.

2 Artículo 3º LNED.

3 Para recuperar la propiedad incautada, los propietarios deben probar que no estaban involucrados en actividades delictivas.

4 En varios estados de la Unión Americana se utiliza para renovar todo tipo de equipo y tecnología contra la delincuencia, v. gr., patrullas, armas, videocámaras.

5 Como los 318.77 dólares gastados en alcohol y 139.64 dólares en una máquina para preparar margaritas en una fiesta que reconoció haber sacado de fondos incautados la alcaldía de Montgomery, Texas, en 2005.

6 La excessive fines clause contenida en la Octava Enmienda en comento, limita el poder del gobierno para obtener el pago como castigo por un delito. Una multa es excesiva cuando es manifiestamente desproporcionada con respecto a la gravedad de la ofensa que fue diseñada para castigar.

7 Según lo determinado por el caso de la Corte Suprema de 2019, en el caso Timbs vs. Indiana. El caso implica el uso de confiscación de activos civiles para incautar un vehículo de 42,000 dólares bajo la ley estatal, además de la imposición de una multa de 1,200 dólares por cargos de narcotráfico, arresto domiciliario y libertad condicional.

8 La Corte Suprema de Estados Unidos interpreta las cláusulas de referencia, en términos generales, concluyendo que estas cláusulas proporcionan cuatro protecciones: el debido proceso procesal (en los procedimientos civiles y penales), el debido proceso sustantivo, la prohibición de leyes vagas, y el vehículo para ejercitar el bill of rights norteamericano. En este sentido la due process clause en la Quinta Enmienda prevé que ninguna persona deberá ser privada de vida, libertad o propiedad, sin el debido proceso legal; por su parte, la Décimo Cuarta Enmienda prevé que ningún estado privará a ninguna persona de vida, libertad o propiedad, sin el debido proceso legal.

9 Artículo 12 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional y 53 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción.

10 De particular interés es de considerarse que este modelo presenta:

i) A la extinción de dominio como una consecuencia patrimonial sobre los bienes que persigue al relacionarse con actividades ilícitas.

ii) La posibilidad de su aplicación retroactiva.

iii) Su imprescriptibilidad.

iv) Como punto de partida, la presunción absoluta de la buena fe en la adquisición y la destinación de los bienes, y para la procedencia, la necesidad de ser dicha presunción desvirtuada.

v) Su tratamiento como una acción que persigue la cosa y no a la persona, independientemente de quien la detente.

vi) La necesidad de garantizar y proteger los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales que resulten inherentes a su naturaleza, durante el procedimiento de la extinción de dominio.

vii) Que las actuaciones que limiten derechos fundamentales serán adoptadas previa orden judicial, salvo en caso de urgencia u otra necesidad debidamente fundamentada, lo que será sometido a control judicial posterior tan pronto sea posible.

viii) El reconocimiento al afectado de todas las formalidades esenciales en un procedimiento (ser parte, probar, alegar y recurrir), y particularmente, tener acceso al proceso desde la notificación de la pretensión de extinción de dominio o desde la materialización de las medidas cautelares, y conocer los hechos y los fundamentos que sustentan el proceso en términos claros y comprensibles.

ix) Conceptuar al procedimiento en dos etapas: una fase inicial o preprocesal, que estará a cargo de la autoridad competente con funciones de investigación para identificar los bienes, los derechos que se tuvieren sobre los mismos, sus titulares, acreditar el vínculo entre éstos y el presupuesto de extinción de dominio y desvirtuar la buena fe de éstos, y una segunda fase procesal a cargo del juez que se iniciará a partir de la presentación de la pretensión de extinción de dominio y su admisión en un controversial.

x) Como destino de los bienes declarados en extinción de dominio, a financiar programas de atención y reparación a las víctimas de actividades ilícitas, de prevención de actividades ilícitas, y apoyar el fortalecimiento de las instituciones encargadas del combate al crimen organizado, en particular de las dependencias especializadas que participan en el proceso de extinción de dominio, siendo en todos los casos la decisión sobre la destinación de los bienes adoptada por un órgano colegiado de autoridad superior.

xi) Como un deber del servidor público, aportar la información que conozca acerca de la existencia de bienes que puedan ser objeto de extinción de dominio so pena de hacerse responsable de penas administrativas, y la prerrogativa del particular a suministrar información que contribuya de manera eficaz a la obtención de evidencias o pruebas para la declaratoria de extinción de dominio, a cambio de cierta retribución.

11 Artículo 1º LNED.

12 Artículo 22 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

13 Artículo 11 LNED.

14 Artículo 8 LNED.

15 Artículo 16 LNED.

16 Artículo 15 LNED.

17 Artículo 17 LNED.

18 Artículo 15 LNED.

19 Artículo 22 LNED.

  

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