En el torrente de la reforma penal

En el torrente de la reforma penal

 

En el contexto de las reformas que se han realizado en nuestro país en materia penal —más de 25 en 25 años—, el autor ofrece su análisis sobre la más reciente de ellas, relativa a la prisión preventiva oficiosa.

  

En diversas oportunidades me he referido al torrente de reformas sobre temas penales, sea en el plano constitucional, sea en el secundario. La revista El Mundo del Abogado ha brindado hospitalidad a mis reflexiones. Hoy acoge de nuevo —lo agradezco— una colaboración en torno de ciertos extremos de lo que he llamado “reforma torrencial”: el diluvio que hemos recibido y resistido, a pie firme, en el curso de varios lustros, sobre todo a partir de 1993. Cayó sobre la ley suprema, y no amaina. Todavía no regresa a la cúspide de la montaña la paloma portadora de una rama de olivo que nos informe —como en el Antiguo Testamento— que el diluvio ha cesado.

En el tiempo corrido desde 1993 el Poder Revisor de la Constitución, afanoso “legislador motorizado” —para emplear la afortunada expresión de Gustavo Zagrebelsky— nos ha dotado con más de 25 decretos de reforma, relacionados directa o indirectamente con el orden jurídico penal, sus implicaciones y sus posibles conexiones. El marcador es elocuente: 25 años y un número aún mayor de decretos de reforma: algo más de uno por año. Sobra decir que las iniciativas generadoras de esos decretos rebosaban promesas, cuyos frutos no siempre hemos podido cosechar. Ya llegarán, dicen los más optimistas. Opto por sumarme a este número y quedo a la expectativa.

Hagamos la cuenta, mencionando los años de aparición y los temas generales de los decretos de reforma en la materia que nos interesa: 1994, Poder Judicial y Ministerio Público; 1996, normas de procedimiento y seguridad pública; 1999, más disposiciones procesales; 2000, derechos del ofendido; 2001, cumplimiento de penas; 2004, seguridad nacional; 2005, Corte Penal Internacional; 2005, conocimiento de delitos federales por autoridades comunes, tráfico de drogas al menudeo; 2005, abolición de la pena de muerte; 2005, justicia para adolescentes; 2008, amplia reforma procesal penal: bifurcación del sistema penal: “democracia y autoritarismo”; 2009, disposición transitoria sobre el régimen de los adolescentes en conflicto con la ley penal; 2011, trata de personas; 2012, delitos contra periodistas, derecho a la información y libertades de expresión y de imprenta; 2013, única en materia procesal penal, de ejecución de penas y de mecanismos alternativos en aquella materia; 2014, Fiscalía General; 2015, Sistema Nacional Anticorrupción; 2015, legislación nacional sobre justicia penal para adolescentes; 2015, emisión de leyes generales para la persecución de diversos delitos; 2016, Ciudad de México, que tiene algunas implicaciones en el ámbito penal; 2016, legislación general sobre víctimas; 2017, constancia de actos de molestia relacionados con juicios orales, y 2018, procedimiento para la designación de fiscal general. Ahora agregaremos otros tres: los decretos sobre Guardia Nacional, prisión preventiva oficiosa y extinción de dominio, todos correspondientes al primer trimestre de 2019.

Por supuesto, no pretendo examinar cada uno de estos decretos aunque todos ameritan análisis: sobre su origen, contenido y resultados—, sino aludir solamente al papel del sistema penal constitucional en una sociedad democrática y a las aportaciones sobre la llamada prisión preventiva oficiosa que últimamente extendió con suma diligencia el Poder Revisor, y que ha recibido cargas y descargas en el foro de la opinión pública y del medio profesional y académico. Sólo me referiré a esas dos cuestiones, ambas en el ojo del huracán.

Primero, pues, el papel del sistema penal. Hablo del sistema que corresponde a lo que solemos denominar Estado de Derecho, factor y protector de la sociedad democrática, en la que imperan valores y principios que generalmente saludamos aunque no siempre recogemos en las normas y mucho menos en las prácticas. Éste es el marco de los afanes que presiden la vida de México y de las novedades que la República dispone en materia penal, como en todas las restantes. Si el signo y seña fueran diferentes, habría que rehacer nuestras reflexiones y revisar nuestros comentarios. Daría tema para otros artículos. Sigo, pues, bajo la idea de que deseamos un orden penal consecuente con las convicciones liberales y democráticas que atribuimos a la nación mexicana.

El ordenamiento penal y todas las acciones que éste supone y desencadena no constituyen el “breviario del buen gobierno” para asegurar la “felicidad del pueblo”, como era costumbre decir en el siglo XIX. Esa felicidad depende de otras medidas, mucho más profundas, que es preciso considerar y favorecer. Esta afirmación anida en una extensa doctrina y consta en las palabras y las promesas del Plan Nacional de Seguridad y Paz que conocimos al término de 2018 y que ha operado como guión para llevar adelante diversas propuestas, algunas de las cuales desembarcaron en el texto constitucional.

A fin de cuentas, lo que pretendemos con el sistema penal constitucional es acoger las decisiones fundamentales de las que derivarán los trazos amplios y los detalles finos del orden punitivo. Diré que la mayoría de los autores comprometidos con el régimen democrático y con los valores y los principios que éste entraña, reclama la adopción de un Derecho penal “mínimo”. No entro en más explicaciones sobre un punto que mis colegas conocen perfectamente. Sin embargo, en todo el mundo se han abierto camino soluciones de otro carácter, manifiestas o embozadas, que militan por un Derecho penal creciente. A este fenómeno inquietante se han referido muchos tratadistas. Recordaré sólo a dos, bien conocidos entre nosotros, que en otras ocasiones he invocado.

La jurista francesa Mireille Delmas-Marty, que ha participado en los trabajos de revisión legislativa de su país, advierte con preocupación: “El Derecho penal tardó siglos en integrar los derechos fundamentales, y el temor de muchos penalistas, hoy, es que la mundialización impone un Derecho penal regresivo y opresivo que sacrificaría la legitimidad con el único objetivo de ser eficaz” (objetivo que vale decirlo— rara vez se consigue). Raúl Zaffaroni previene sobre el Estado de policía, que vela sus armas tras el Estado de Derecho, y destaca la presencia de un “avance contra el tradicional Derecho penal liberal o de garantías. Se invocan estados de excepción o emergencia justificantes”, palabras que nos hacen recordar las advertencias de Hans Kelsen a propósito del estado de necesidad esgrimido por los gobiernos en horas de oscuridad.

Por supuesto, este tema no ha pasado inadvertido en México. Ha crecido la reflexión de nuestros tratadistas acerca de la aparición de corrientes ominosas que están ingresando al orden jurídico penal mexicano. No multiplicaré las citas, que tomarían un buen espacio, pero tampoco omitiré remitir a los lectores a las obras que algunos catedráticos han dedicado a este problema. A él se han referido, en páginas aleccionadoras, la doctora Olga Islas de González Mariscal, que alude al asedio del Derecho penal “máximo”, y los profesores Luis Felipe Guerrero Agripino y Leandro Eduardo Astrain Bañuelos, autores de obras de muy provechosa consulta.

En 1986, cuando inició en México lo que entonces me pareció un descarrilamiento del sistema penal democrático, describí lo ocurrido a través de un símil cinematográfico: el alumbramiento del “bebé de Rosemary” (película de Roman Polanski), encarnado en la Ley Federal sobre Delincuencia Organizada. La insólita criatura tendría efectos contaminantes. Los ha tenido. Tiempo después me referí a las bondades de la gran reforma constitucional penal de 2008 y a los pasos en falso que ésta había dado (al amparo de una rara conciliación entre tendencias autoritarias y democráticas): gotas de veneno —observé— depositadas en un vaso de agua fresca y cristalina. Lo dije entonces y lo reitero ahora. No me estoy concentrando, pues, en lo que ha sucedido en los últimos días.

En mi concepto, vale la pena retornar a este género de reflexiones a la hora de impulsar, estudiar, adoptar y aplicar las importantes reformas que ya tenemos a la vista, y las que pudieran transitar en el torrente legislativo. No pretendo cuestionar las plausibles intenciones de esas reformas, sino invitar al análisis de su carácter, su rumbo y sus potenciales consecuencias. Obviamente, estoy consciente como lo está la sociedad en pleno— del auge de la criminalidad en los últimos años y del notorio fracaso de las medidas adoptadas para enfrentarla. Estrategia defectuosa; malos resultados. Obviamente, era necesario reconsiderar las acciones del Estado a la luz o, mejor dicho, a la sombra— de la inseguridad rampante que agobia a los mexicanos.

En este marco conviene meditar acerca de la prisión preventiva, especialmente la denominada “oficiosa”, cuya aplicación se ha extendido bajo el empuje de algunas reformas incorporadas al texto constitucional. Aquella discutible medida apareció en nuestro escenario en 2008, aunque hay antecedentes significativos acerca de la supresión de la libertad provisional durante el proceso y la preferencia por la privación de libertad, cuando se trataba de los denominados delitos “graves”.

Llegados a este punto, lo primero que conviene considerar es la naturaleza de la prisión preventiva. Esta medida constituye un instrumento radical en manos del Estado para cumplir su función persecutoria y atender el reclamo social de seguridad; un reclamo que es preciso asociar a otro de suma importancia: justicia. Queremos seguridad “y” justicia en el régimen penal. No nos convence el falso dilema: ¿seguridad “o” justicia?

La prisión preventiva, ¿es medida cautelar o pena anticipada? En realidad es una pena que se adelanta a la sentencia, denunció el marqués de Beccaria en un libro luminoso al final del siglo XVIII. En efecto, la privación de la libertad con carácter preventivo implica que aún no existe condena con respecto a un individuo sujeto a proceso. No ha concluido la investigación. Están pendientes las pruebas del delito y de la responsabilidad del sujeto a quien se atribuye la conducta criminal. Aún no se ha dictado sentencia condenatoria en la que el tribunal afirme, una vez desahogadas las pruebas correspondientes, que en efecto hubo delito y que el imputado es quien lo cometió. Sólo aquí entraría en escena la prisión: consecuencia del delito cometido; “el que la hizo, la paga”.

Durante el periodo que corre entre la imputación (tecnicismos de lado) en contra de cierto sujeto y la emisión de una sentencia, se considera que aquél es inocente. En este punto cobra importancia y eficacia la famosa presunción de inocencia, que no es propiamente una presunción, sino una regla de trato que debe atender el Estado cuando investiga o juzga a una persona: ha de tratarla como inocente. ¿O debiera tratarla como culpable, antes de la condena? Obviamente, la presunción de inocencia entra en colisión con la privación de libertad que se anticipa a la sentencia. Digámoslo en términos coloquiales: ¿cómo es posible, en buena lógica, que se prive de libertad a quien se reputa inocente?

No entraré ahora en las abundantes razones y argumentos que operan en favor de la presunción de inocencia y en contra de la prisión preventiva —es decir, de la privación de la libertad de alguien a quien se considera inocente—, o bien, a la inversa, en favor de la prisión preventiva y en contra de la presunción de inocencia. En el desarrollo de las ideas y las instituciones penales se ha optado por admitir con satisfacción o de mala gana, como se prefiera— la posibilidad de privar de libertad a un sujeto mientras se le juzga y sentencia. Hoy día, la prisión preventiva es una figura generalmente aceptada.

Ahora bien, la corriente liberal, la más adherida a la presunción de inocencia, exige que los supuestos de privación de libertad durante el proceso sean muy escasos y se condicionen a requisitos muy estrictos. La corriente adversa expone la necesidad de proteger eficazmente a la sociedad: privemos de la libertad a quienes son señalados como criminales, aunque todavía no se defina que lo son. Para ello dice esta corriente— ampliemos el número de supuestos en que procede la prisión preventiva, en detrimento de la libertad. Obviamente, estoy acudiendo a los términos elementales de este dilema entre prisión y libertad.

La doctrina y la regulación internacional que han admitido la posibilidad de imponer prisión preventiva acotan esa posibilidad: que se prive de la libertad únicamente cuando resulte indispensable. Se trata —dicen los sostenedores de esta posición— de asegurar la presencia del imputado en el juicio (y con ello permitir la ejecución de una eventual condena) y de garantizar que aquél no alterará la marcha normal del proceso, ocultando o destruyendo pruebas. También se suele mencionar la necesidad de proteger a la víctima del delito y a los participantes en el proceso contra el acoso del procesado.

La reforma constitucional que estrenaremos en 2019 —tras la huella de la reforma de 2008— amplía los supuestos de aplicación de la prisión preventiva. Hace caso omiso de las características del proceso concreto y del inculpado específico. Impone prisión preventiva a “series” de individuos, en función de la naturaleza del delito que se les atribuye, poniendo de lado la petición que formule el órgano acusador y la ponderación que haga el órgano jurisdiccional. De ahí el carácter “oficioso” o “forzoso” de la privación de libertad.

Este criterio, que anticipa o confunde la medida cautelar —prisión preventiva— con la decisión de fondo —sentencia de condena— ha sido rechazado por la jurisprudencia interamericana de derechos humanos. En concepto de esa jurisprudencia y del pensamiento que la informa, la aplicación de la prisión preventiva depende de las condiciones particulares del proceso y del inculpado. En otras palabras: se aplica a individuos, ponderando su pertinencia, no a “series” de casos.

El primer párrafo del artículo 19 constitucional alude juiciosamente— al deber del Ministerio Público de acreditar las razones que pudieran motivar la aplicación de la medida cautelar, y a la obligación del tribunal de apreciar esas razones y decidir en consecuencia. Esto implica que las promociones del Ministerio Público y las decisiones del juez deben estar motivadas y fundadas conforme a la ley y a la razón y sustentadas en elementos de juicio que permitan superar y desatender la presunción de inocencia y optar por la privación de libertad.

Ahora bien, al lado de este régimen sobre prisión preventiva ordinaria, en la siguiente porción del mismo primer párrafo se alza la norma sobre prisión “oficiosa” o “forzosa”, que excluye aquella motivación y se aplica a cualesquiera personas a las que se imputen determinados delitos —categorías delictivas o grupos de delitos—, cuya lista creció bajo la reforma de 2019. Hubo momentos en que pareció que se moderaría esa lista. No fue así. Finalmente se incrementó la relación de hipótesis de prisión preventiva, en algunos casos con caracterizaciones muy genéricas, cuyo contenido queda al juicio del legislador secundario.

En mi concepto, es preciso subrayar que el Ministerio Público y el juez tienen deberes de acreditación y razonamiento cuando se trata de optar entre la libertad y la prisión, y no es deseable relevarlos de esa obligación natural a través de una disposición constitucional que ordena, a tabla rasa, la privación automática de la libertad. Esto implica un “prejuicio constitucional” y excluye el pertinente juicio —necesariamente casuístico— del Ministerio Público y el tribunal. El Constituyente Permanente, que no conoce ni podría conocer los casos concretos que se someterán a un tribunal, resuelve de antemano sobre quiénes deben quedar en prisión y quiénes en libertad, excluyendo la solicitud del Ministerio Público y la valoración del juzgador.

Estoy consciente de los argumentos que esgrimen los partidarios de la aplicación sistemática de la prisión. Invocan la seguridad de la sociedad y reprueban lo que frecuentemente se denomina “puerta giratoria”, que permite al imputado obtener inmediatamente su libertad y desalienta una expectativa social. Esta argumentación, que es popular, olvida que el Estado puede y debe valerse de otros medios que debieran ser eficaces— para asegurar el imperio de la justicia y prevenir delitos. ¿O acaso carece de esos otros medios? Si así fuera —por deficiencia o incompetencia— sería conveniente saberlo, para actuar en consecuencia. Y la referida argumentación también ignora que los órganos de acusación y de enjuiciamiento deben asumir plenamente, sin obstáculos basados en “prejuicios” constitucionales, su grave responsabilidad de ponderar y resolver quién debe quedar en prisión o permanecer en libertad sólo mientras concluye el juicio. Por supuesto, si hay condena, ésta se ejecutará.

No es posible incursionar ahora en otros temas que surgen a causa de un probable incremento de la prisión preventiva. Habrá que ver cuántas personas que no debían ir a prisión quedan sin embargo— privados de libertad. Otra cosa será el impacto que esta medida tendrá en las prisiones. La población penitenciaria decreció notablemente en los últimos años. No digo que esto sea satisfactorio o insatisfactorio; sólo menciono que decreció y agrego que este fenómeno se debió a diversos factores; entre ellos la disminución del número de “presos sin condena”. La reforma constitucional podrá revertir la reducción e incrementar fuertemente el número de esos prisioneros. Dejo a la imaginación del lector las implicaciones que el incremento en el número de presos (sin condena) arrojará sobre el tenebroso universo de nuestras cárceles.

Agradezco a El Mundo del Abogado la hospitalidad que brinda a mi artículo. En él doy mis puntos de vista, reiterados a lo largo de muchos años. No desecho la responsabilidad del Estado en la preservación de la paz y la seguridad. Al contrario, la destaco. Sólo sugiero que esa responsabilidad se ejerza “responsablemente” valga la redundancia—, tras el examen cuidadoso de lo que implica la presunción de inocencia, por una parte, y la aplicación automática y seriada de la prisión preventiva, por la otra. Si hay quienes consideran necesario suprimir la presunción mencionada y sustituirla por una de culpabilidad —claramente, sin equívocos, elusiones o paradojas—, valdría la pena que lo dijeran de una vez. Así emprenderíamos un debate abierto sobre este aspecto medular del sistema penal y sabríamos qué debemos aplaudir y qué censurar, porque hemos caído en algunas paradojas al reprobar ahora lo que aprobamos ayer. En ambos casos, con lo hicimos con entusiasmo.

Ya dije que hay opiniones diferentes en torno de esta materia. Las conozco y las respeto. En buena medida son producto de la inseguridad que nos angustia, del clamor social que ésta provoca y de la frustración que hemos sufrido por el naufragio de antiguas “estrategias”. Son, pues, puntos de vista en una circunstancia de “exasperación”, que no siempre es buena consejera. Conviene analizar todas las opiniones, a sabiendas de que estamos ante una de las medidas más graves y delicadas de la acción del Estado, precisamente ahí donde ésta reviste especial gravedad y delicadeza: el sistema penal.

  

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