Las conexiones entre Derecho interno y Derecho internacional

Las conexiones entre Derecho interno y Derecho internacional

 

A la luz del impacto creciente que tiene el Derecho internacional en el Derecho interno, el autor analiza tanto la incorporación del Derecho internacional al Derecho interno a través del llamado proceso legal transnacional, como el rol de la democracia y la rendición de cuentas en este sistema.

 

  

El Derecho internacional impacta cada vez más en el Derecho interno. En particular, el Derecho internacional de los derechos humanos se ve fortalecido con esta preeminencia. El caso Radilla Pacheco, resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, es cabal muestra de ello: incluso la Constitución política se modificó en consecuencia.

Sin embargo, no está solo en esta tendencia. El Derecho administrativo o regulatorio también está viviendo profundos cambios derivados del orden internacional. Expertos de organismos como el Fondo Monetario Internacional o la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos contribuyen de manera decisiva al contenido que reguladores nacionales incluyen en sus medidas. Declaraciones de distintos organismos internacionales son tomadas en cuenta a la hora de planear la política pública. La mayoría de las veces esta intervención se realiza a través de normativas que a priori no resultan vinculantes, pero que de igual modo son seguidas en el Derecho interno de los Estados.

Este fenómeno sirve de disparador de dos cuestiones que vale la pena analizar. En primer lugar, la incorporación del Derecho internacional al Derecho interno a través del llamado proceso legal transnacional; en segundo lugar, el rol de la democracia y la rendición de cuentas en este sistema.

 

El transnational legal process y el soft law

Un punto debatido en el Derecho internacional es la condición de su obligatoriedad. Algunos juristas plantean que sólo puede ser considerado Derecho el ordenamiento que posee fuerza obligatoria y que tiene una sanción como consecuencia de su incumplimiento y un mecanismo de coerción capaz de asegurar su validez. Para éstos, casi todo el Derecho internacional no es Derecho en sentido estricto, pues incluso si se le considera obligatorio su falta de cumplimiento carece en buena medida de sanción, lo que lo torna ineficaz.

Otros sostienen que el Derecho internacional sí existe, pero que su efectividad se deriva de modelos alternativos. En ciertos casos, los sujetos cumplen con el Derecho internacional basado en su propio interés. En este modelo, luego de un análisis de costo-beneficio, los actores del Derecho internacional llegan a la conclusión de que es más costoso incumplir que cumplir, por lo que se atienen a las reglas establecidas. Un modelo distinto es el que se basa en la legitimidad de las reglas, que las propias partes cumplen por una convicción interna de su justicia.

Buena parte de este debate se debe a que, en gran medida, las normas internacionales son soft law, o Derecho blando. De manera descriptiva puede decirse que el soft law incluye dentro de sus (difusos) límites aquellas normas, declaraciones, informes o recomendaciones de organismos internacionales de cumplimiento voluntario, por lo que no existe una sanción para el sujeto incumplidor.

Desde una perspectiva formal, la diferencia entre soft law y hard law es evidente. Su método de creación y de control es distinto. Sin embargo, la cuestión es más compleja de lo que parece a primera vista, pues si bien las normas de soft law no son obligatorias, suelen ser utilizadas permanentemente por jueces en sus sentencias y por funcionarios en sus decisiones administrativas y en los debates del Congreso. De esta manera terminan informando el Derecho interno a través de su incorporación indirecta.

El profesor de Yale, Harold Koh, denominó a este sistema de incorporación indirecta “proceso legal transnacional”: el procedimiento mediante el cual actores públicos y privados —Estados, organismos internacionales, empresas multinacionales, organizaciones no gubernamentales e incluso individuos— interactúan en una multiplicidad de foros, domésticos e internacionales, para hacer, interpretar y, en última instancia, internalizar estas reglas internacionales.

Existen distintos ejemplos del funcionamiento de este proceso. La Convención Anticohecho de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos, por poner uno, se utilizó como fundamento en México para el protocolo del Comité Coordinador del Sistema Nacional Anticorrupción para prevenir, detectar, investigar, perseguir y sancionar el cohecho internacional en cualquiera de sus modalidades. En Argentina, declaraciones de la Asamblea General de la ONU se han utilizado para establecer una política de regularización de títulos de dominio en poblaciones en situación de extrema pobreza. Así, puede verse, los reguladores utilizan este arsenal normativo para tomar sus propias decisiones. El Derecho administrativo, tradicionalmente local, se internacionaliza a medida que su contenido es producido por los expertos de estos organismos.

 

Democracia y rendición de cuentas

Algunas interrogantes surgen a la hora de evaluar esta forma de creación del Derecho. En primer término, hay una cuestión vinculada a la rendición de cuentas. ¿Quién elige a estos expertos y quién los obliga a rendir cuenta de sus acciones? Es propio de la democracia que el individuo tenga cierto poder de control sobre los gobernantes: los puede cambiar a través de elecciones o les puede manifestar su rechazo de distintas maneras. Sin embargo, los expertos internacionales que diseñan regulaciones carecen de esa fiscalización ciudadana.

En segundo término, estos expertos no suelen tener inputs de participación de los directamente afectados, sino que trabajan en relación con las autoridades de los países. Así las cosas, su trabajo adolece de cierta legitimidad democrática.

Uno de los principios básicos del Derecho público —y del Derecho administrativo— es la participación de las personas en la elaboración del Derecho. Dicho en otros términos, existe un valor intrínseco en la democratización. Como han demostrado diversos estudios empíricos, la participación mejora la calidad de las normas e impulsa su acatamiento y disminuye la conflictividad.

Debe tomarse en serio este desafío: ¿cómo lograr un mejor accountability y generar mecanismos de participación en este nivel?

No hay respuestas simples, todo está por hacerse en este ámbito. Es preciso pensar de manera creativa, abriendo espacios para la participación ciudadana en todos los espacios, también los internacionales, que aunque pueden parecer algo lejanos tienen una directa incidencia en el Derecho mexicano.

 

 


 

 

* Director general jurídico de Uber para América Latina.

 

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