Periscope y el derecho a la privacidad

Periscope y el derecho a la privacidad

El City Manager de la delegación Miguel Hidalgo, en la Ciudad de México, ha empleado Periscope para grabar a quienes infringen una disposición administrativa en esa demarcación (como tirar basura en la vía pública o estacionar su vehículo en lugar prohibido) y exhibirlos, lo que ha desatado gran polémica por la posible violación del derecho a la privacidad de datos. El autor ofrece sus reflexiones sobre este tema y explica por qué, en su opinión, Periscope no es una herramienta legítima que promueva el cumplimiento de la norma jurídica.  

 

Periscope es una aplicación de software propiedad de Twitter para la transmisión de audio y video a través de un teléfono inteligente, la cual ayuda a compartir los materiales generados por los usuarios de esa red social en general o sólo con algunos de ellos y recibir muestras de agrado o desagrado de su parte.1

El uso de Periscope por parte del City Manager de la delegación Miguel Hidalgo desató la polémica desde finales de febrero y principios de marzo del año en curso. Un bando lo componen aquellos que, en aras de la transparencia, comulgan con evidenciar a quienes incumplen la ley y emplear este tipo de escarnio no sólo como un elemento disuasorio sino también como un castigo, al hacer público al infractor. El otro bando está conformado por aquellos, como la ombudswoman de la Ciudad de México, que consideran que este tipo de proceder es contrario al derecho a la privacidad de datos2 del presunto infractor, a quien se le despoja así de un debido proceso, al juzgarlo a priori, y se le impone una pena adicional a la que jurídicamente le correspondería, al estigmatizarlo frente a sus conciudadanos con motivo de la “balconeada” de que es objeto.3

Frente a esas dos posturas, la pregunta que yo planteo es si Periscope es una herramienta legítima para promover el cumplimiento de la norma jurídica. La respuesta que hallo es negativa. Sustento mi contestación en estas líneas exponiendo algunas reflexiones a favor del derecho a la privacidad de datos.

Comienzo aseverando que comparto el fin para el que es empleada la tecnología en este caso, ya que se trata de estimular el cumplimiento de la norma jurídica en pro de una mejor convivencia social. Indudablemente, muchos de nosotros hemos llegado a un punto de hartazgo respecto de la impunidad, la prepotencia e incluso la desvergüenza con que no pocos de nuestros vecinos en esta Ciudad de México, y del país en general, se conducen. Sin embargo, un mal no debe combatirse con otro; adoptar la ley del talión sólo demostraría una involución social. Y en la especie, el empleo de Periscope por parte de una autoridad para exhibir a un presunto infractor ha generado un efecto denigrante en la persona de éste, lo que no sólo no va con la tendencia de respeto a los derechos humanos que loablemente se viene presentando en nuestro sistema jurídico, sino que se traduce en la actualización de esa retrógrada ley del talión, pues ante la burla de la ley por parte de un presunto infractor, el Estado responde burlándose o coadyuvando a que se burlen de él. Inaceptable; el fin en este caso no justifica los medios.

No hay derechos absolutos, lo sabemos, y cuando se llega a presentar una antinomia debe solventarse a través de un ejercicio de armonización en que los intereses en juego se equilibren lo más convenientemente posible. En este caso se presenta una colisión entre la transparencia y el acceso a la información, por un lado, y la privacidad de datos, por el otro.

Al respecto, el artículo 6º constitucional refleja lo anterior y es un referente fundamental. En esta disposición, en efecto, en su segundo párrafo se reconoce que “toda persona tiene derecho al libre acceso a información plural y oportuna, así como a buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole por cualquier medio de expresión”. Empero, lo preceptuado en la fracción II del apartado A de ese mismo artículo constitucional es muy claro: “A. Para el ejercicio del derecho de acceso a la información, la Federación, los estados y el Distrito Federal, en el ámbito de sus respectivas competencias, se regirán por los siguientes principios y bases: […] II. La información que se refiere a la vida privada y los datos personales será protegida en los términos y con las excepciones que fijen las leyes”. Luego, es incuestionable que se parte de un principio de máxima transparencia, pero sin que ello implique una vulneración a derechos humanos, como el que se tiene a la privacidad y a la protección de datos personales, máxime ante las nuevas tecnologías de la información y comunicación, que han hecho de las redes sociales el ágora del siglo XXI.

Como consecuencia directa de lo antedicho debo exponer que en el caso en comento ocurre un tratamiento de datos personales, pues mediante un teléfono inteligente se capta la imagen de un individuo y además se da cuenta de una conducta desplegada por el mismo. Entonces, se presenta un conjunto de operaciones efectuadas mediante un procedimiento automatizado aplicado a la obtención, conservación, utilización, difusión, interconexión, etcétera, de información relativa a una persona física identificada o identificable, actualizándose así las definiciones correspondientes establecidas en el artículo 2 de la Ley de Protección de Datos Personales para el Distrito Federal. Y lo que es más, incluso puede hablarse de que mediante el empleo de Periscope, de la manera en que lo hace el City Manager de Miguel Hidalgo, se está obteniendo y difundiendo información personal sensible, ya que una conducta desplegada por una persona en la vía pública da muestra de sus características morales, ideología y creencias, las cuales constituyen datos personales sensibles en términos del artículo 10 de la ley antes referida y justifica un estándar de protección más amplio, como es la prohibición de su almacenamiento.

Por otro lado, debe atenderse al efecto que tiene el empleo de la tecnología en este caso. Se videograba a una persona física sobre la base de considerar —quien está realizando la grabación— que flagrantemente está cometiendo una infracción administrativa. El problema hasta aquí sería fácil de solucionar, pues la videograbación en la Ciudad de México está permitida y de hecho se cuenta con una amplia red de cámaras que captan el actuar de los vecinos de esta ciudad todos los días, lo que es empleado como prueba para decidir los procedimientos jurisdiccionales que al efecto se llevan a cabo. Sin embargo, en la especie la cuestión no está meramente en la videograbación, sino en la difusión en vivo y en el almacenamiento con estándares desconocidos que se hace de la misma. Esto —difusión en vivo y almacenamiento sin estándares comprobados— ha generado un efecto de linchamiento en las redes sociales, donde se ha desplegado un ánimo de humillación sobre la persona de los captados por el City Manager. Por ejemplo, una persona del sexo femenino que fue grabada tirando basura en la vía pública fue “bautizada” en las redes sociales con el mote de “Lady Basura”. Luego, si bien es cierto que un mecanismo como el descrito puede dar resultados “positivos” respecto del cumplimiento a la norma jurídica, también es cierto que este cumplimiento se obtiene mediante un efecto de amedrentamiento, lo cual resulta inválido en un Estado de Derecho que propende a la protección de derechos humanos, cuya base es la dignidad.

No son obstáculo a lo dicho hasta aquí las voces que se han pronunciado por que el empleo de Periscope por el City Manager de Miguel Hidalgo es legítimo, pues se capta al sujeto in fraganti y en la vía pública. Ante esto, yo sostengo la ilegitimidad de un procedimiento así para buscar el cumplimiento de la norma jurídica; primero, porque el referido City Manager —y de hecho cualquier otra autoridad, hasta donde yo tengo entendido— carece de facultades para videograbar y transmitir en vivo a una persona en la vía pública (reitero, hasta ahora sólo se permite la videograbación y el almacenamiento bajo cierto estándares, pero no la difusión pública de imágenes; véanse los reglamentos que existen respecto de los Centros de Control, Comando, Comunicación y Cómputo, mejor conocidos como C4, que operan en diferentes entidades del país, como Aguascalientes y la Ciudad de México); segundo, porque la flagrancia debe ser determinada por una autoridad competente que por regla general es un juzgador imparcial, y, tercero, aún en la vía pública los gobernados tenemos derechos frente a los gobernantes, y en el caso de la videograbación de nuestra imagen debe prevalecer la prerrogativa del titular de la misma a su control y a su protección.4

En conclusión, es muy loable el objetivo del City Manager de la delegación Miguel Hidalgo, y si el empleo de las nuevas tecnologías de la información y comunicación puede coadyuvar a ese objetivo, adelante; pero siempre cuidando la dignidad de las personas, que al final de cuentas es uno de los principales bienes jurídicos que debe tutelar un Estado de Derecho que presume de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos.

No partamos de la ilegalidad para hacer valer la legalidad, ni nos dejemos influenciar por el impulso irracional de reprender a quien consideramos que cometió una falta sin siquiera escucharlo. Periscope o cualquier otra tecnología puede ser útil y su empleo resultar legítimo siempre que se adopten las medidas necesarias para evitar vulneraciones a derechos que, como en este caso, son irremediables aun cuando el infractor declarado haya pagado su castigo, pues esas tecnologías pueden derivar en un efecto estigmatizante de largo alcance debido a la amplia penetración que tiene internet y las redes sociales hoy día.

NOTAS

* Licenciado en Derecho por la UNAM; maestro en Derecho de las TIC por la Universidad de Oslo; abogado postulante especializado en litigio en materia de telecomunicaciones, medios y tecnología, y consultor invitado a los comités Jurídico, de Infraestructura y de Relaciones con Gobierno de la Asociación Mexicana de Internet (AMIPCI). Contacto: Esta dirección de correo electrónico está siendo protegida contra los robots de spam. Necesita tener JavaScript habilitado para poder verlo..

1 “Periscope”, en Wikipedia: https://es.wikipedia.org/wiki/Periscope.

2 Pese a que en la normativa y en la doctrina mexicanas continúa hablándose de privacidad, por una parte, y protección de datos personales, por otra parte, emplearé la denominación “privacidad de datos” para referirme a un concepto que las abarque a las dos, ya que así se ha venido reconociendo internacionalmente al concebir que ambos bienes jurídicos están estrechamente relacionados y son complementarios el uno del otro. Véase Lee A. Bygrave, Data Privacy Law. An International Perspective, Oxford University Press, Reino Unido, 2014, pp. 23-29.

3 Véase Dirección General de Comunicación por los Derechos Humanos de la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal (hoy Ciudad de México), boletín de prensa 031/2016, 23 de febrero de 2016, en http://cdhdfbeta.cdhdf.org.mx/2016/02/cdhdf-documenta-tres-quejas-por-presunta-violacion-de-ddhh-con-utilizacion-de-persicope/

4 Véase la recomendación 3/2012 de la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal (hoy Ciudad de México), donde se reconoce el derecho a la protección de la imagen de quien incluso es inculpado de un delito penal. Igualmente, véase la tesis aislada número CLXXXVIII/2009 de la primera sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, tomo XXX, noviembre de 2009, bajo el rubro acto de molestia. lo constituye la toma de fotografías a quienes no tienen la calidad de detenidos o presuntos responsables.

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