Arbitraje y reformas estructurales en México

Arbitraje y reformas estructurales en México

El presente artículo resalta algunos aspectos que deberán tomar en consideración los representantes de las empresas del sector privado, y los de las empresas u organismos del sector gubernamental, para acudir al arbitraje. Para dicho propósito el autor hace un breve resumen del ejemplar publicado por la Cámara de Comercio Internacional (CCI) en 2015, con el título Conducción eficaz del arbitraje. Una guía para abogados internos y para otros representantes de las partes.1

 

En un mundo globalizado como el que estamos viviendo, es difícil pensar en contratos de cuantía elevada o de plazos extensos en los que las empresas extranjeras, las empresas mexicanas con matrices en el extranjero, y aun las mayoritariamente mexicanas acepten someterse, en caso de conflicto, a la competencia de los tribunales mexicanos. No se requiere hacer muchas especulaciones para entender que la tendencia actual va en dirección del arbitraje, por lo cual resulta de gran importancia estar en sintonía con las prácticas internacionales, particularmente ahora que se están instrumentando las reformas estructurales del Estado mexicano. Aunque las reformas estructurales abarcan diferentes sectores de la economía del país, seguramente las materias en las que se verá un impacto inmediato y con mayor fuerza de dicha tendencia, serán las de comunicaciones y de energía. En consonancia con lo anterior, a continuación se transcribe el principal propósito de la guía, expresado en su página 1: “El propósito de esta guía es brindar a los abogados internos y a otros representantes de las partes, tales como administradores y funcionario públicos, un manual práctico para la toma de decisiones respecto a cómo conducir un arbitraje de una manera expedita y eficaz en términos de tiempo y costos, tomando en cuenta la complejidad y el valor de la controversia. Esta guía también puede ser útil para los abogados externos que trabajen con los representantes de las partes.

”[…]

”Esta guía se concibió pensando en el reglamento de arbitraje de la CCI; sin embargo, buena parte de su contenido, así como la dinámica que él genera, puede ser utilizada en cualquier arbitraje. La guía puede ser útil tanto para casos de mayor como de menor cuantía.”

Estructura de la guía

La guía se compone de: a) una introducción; b) consideraciones respecto de una transacción (parte 1); c) conferencia sobre la conducción del procedimiento (parte 2), y 3) fichas temáticas (parte 3). Esta última parte se divide en 11 fichas; a saber: 1) solicitud de arbitraje; 2) contestación y reconvenciones; 3) arbitraje con multiplicidad de partes; 4) determinación anticipada de cuestiones controvertidas; 5) rondas de escritos; 6) producción de documentos; 7) necesidad de testigos de hecho; 8) declaraciones de testigos de hecho; 9) peritos (cuestiones previas a la audiencia); 10) audiencia sobre el fondo (incluyendo cuestiones relacionadas con los testigos), y 11) escritos posteriores a la audiencia.

En la introducción se expresa: “Si las partes, los abogados externos y los tribunales arbitrales asumen el compromiso de gestionar eficientemente el arbitraje, será posible alcanzar una solución de la controversia eficaz en términos de tiempo y costos. Sin dicho compromiso podrá darse el efecto contrario: la flexibilidad del arbitraje comportará un incremento de tiempo y dinero”.2

En mi opinión aquí se encuentra la recomendación nodal de la guía, ya que precisamente la flexibilidad del arbitraje, y la no asunción de ese compromiso por las partes, por los abogados externos y por los tribunales arbitrales, es lo que ha contribuido a generar una percepción equivocada del arbitraje, como un procedimiento costoso, a veces incierto y no tan ágil.

En dicha introducción se expresa que la CCI decidió abordar la eficacia del arbitraje en términos de tiempo y costos, y que en el informe de 2007 de la otrora Comisión de Arbitraje se demostró que 82 por ciento de los costos de arbitraje correspondían a costos derivados de honorarios y gastos de abogados, gastos relativos a las pruebas testimoniales y periciales y otros costos; que 16 por ciento correspondía a honorarios y gastos de los árbitros, y que el 2 por ciento restante correspondía a gastos administrativos de la CCI.

En las consideraciones sobre una transacción (parte 1) se expresan diferentes ideas encaminadas a que las partes tomen una decisión sobre la conveniencia de transigir o no transigir, en función de las posibilidades de éxito del arbitraje, medido con base en factores como gastos, cargas y distracciones derivadas de los procedimientos, así como el tiempo necesario para alcanzar un resultado.

Son muchos los factores que pueden afectar la decisión de transigir o no, como cuestiones de principios, por la necesidad de evitar incertidumbres financieras o cuando la ejecución es incierta, etcétera. Todo lo anterior deberá ser ponderado por los interesados al tomar una decisión final.

En la conferencia sobre la conducción del procedimiento (parte 2) se expresa que “la conferencia sobre la conducción del procedimiento proporciona un mecanismo para determinar la manera en que el arbitraje se llevará acabo…”.3 Sin detrimento de las diferentes etapas del procedimiento, estimo que es en esta parte donde se decidirá el rumbo del procedimiento, es decir, si el mismo será sencillo y breve o complejo y tardado. Aquí es donde prácticamente se decide el éxito del arbitraje, en función de costos, tiempo y resultados.

Si las partes no logran un acuerdo sobre la forma en que se conducirá el procedimiento, el tribunal, después de haberlas escuchado, adoptará las medidas procesales que estime adecuadas.

En mi opinión, una mayor complejidad del procedimiento, derivada de una inadecuada conducción, puede influir de manera importante en el sentido del laudo, ya que existe la posibilidad de que el Tribunal Arbitral no logre captar plenamente la esencia del conflicto y que se emita un laudo favorable que beneficie a quien no tenga la razón.

Las fichas temáticas (parte 3), como ya quedó expresado, son 11 y son de gran importancia por su contenido. Todas constan de presentación, cuestión, opciones, pros y contras, análisis de costo-beneficio, preguntas que deben formularse, entre otros aspectos por considerar.

Una característica de todas las fichas técnicas es que implican una amplia libertad de elección para las partes, para los abogados externos y para el tribunal, en la toma de decisiones sobre los diferentes tópicos que conforman el procedimiento, lo que confirma el propósito de la guía, enunciado en su introducción, de brindar a los interesados un manual práctico para la toma de decisiones respecto de cómo conducir un arbitraje de manera expedita y eficaz en términos de tiempo y costos.

Otras consideraciones

Leonel Pereznieto Castro y James A. Graham, en su texto Tratado de arbitraje comercial internacional mexicano,4 confirman lo expresado en la introducción de la guía, en cuanto a la posibilidad de utilizarla en los arbitrajes administrados por los dos centros existentes en México, cuando expresan lo siguiente:

Los centros de arbitraje.

”244. Hasta los años noventa ningún centro de arbitraje existía en México. La razón es que el mercado fue compartido entre la CCI y la AAA en la medida en que, por una parte, contratos meramente mexicanos no preveían el arbitraje, y que, por la otra, los contratos con partes extranjeras dispusieron a favor de centros de arbitraje extranjeros, dada la falta de confianza en las instituciones mexicanas. Sin embargo, este panorama cambió con la entrada de México en el Tratado de Libre Comercio de América del Norte ”[…]

Sección 1: el centro de mediación y arbitraje de la cámara.

”245. La CANACO de la Ciudad de México es una de las organizaciones comerciales más importantes, pues agrupa a la mayor parte de quienes se dedican al ejercicio del comercio en esa ciudad.

”[…]

”248. El nuevo Reglamento de Arbitraje del Centro de Mediación y Arbitraje Comercial de la CANACO, adoptado en 2007, no prevé el recurso de revisión de los proyectos de laudo por parte de la secretaría de dicho centro, ya que se parte del principio de que son los árbitros quienes tienen el contacto más cercano, tanto con el caso como con las pruebas. Asimismo, tampoco se prevé la elaboración del acta de misión en el procedimiento arbitral. En líneas generales la metodología de trabajo de este Centro de Arbitraje se acerca más a las reglas y formas de trabajo de la AAA, asociación con la cual tiene un convenio de colaboración a través del Internacional Center For Dispute Resolutión (ICDR). El centro también representa en México a la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial (CIAC) y el Centro de Arbitraje y Mediación Comercial para las Américas, y administra sus procedimientos.

”Sección 2: el centro de arbitraje de México.

”249. El Centro de Arbitraje de México (CAM) es una institución privada creada en 1997, para administrar procedimientos arbitrales en controversias nacionales […]

“250. Grosso modo opera bajo los mismos principios y mecanismos que la CCI. El Consejo General es el equivalente de la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI; su reglamento prevé las mismas particularidades propias a la CCI. Esto quiere decir que, entre otros aspectos, reconoce la obligación de celebrar un acta de misión y de revisar el laudo antes de notificarlo a las partes. La mayor diferencia entre la CCI y el CAM consiste en que éste prevé aranceles menos costosos que los de la CCI. El CAM también administra peritajes y, desde hace poco tiempo, también los ‘paneles de solución de controversias’ o ‘paneles de adjudicación de disputas’, equivalentes al dispute resolución board.”

La intención de este artículo no es ponderar a ninguno de los centros que administran arbitrajes —la elección respectiva será decisión de los interesados— sino compartir el esfuerzo de la CCI, plasmado en un documento que contiene elementos prácticos y útiles para la toma de decisiones de los representantes de quienes pretenden: a) iniciar un arbitraje, o b) dar respuesta a una solicitud de arbitraje.

La guía resume los aspectos más relevantes que se deberán tomar en cuenta para tramitar el arbitraje de “una manera expedita y eficaz en términos de tiempo y costos”. Dicha guía parte del supuesto de que el arbitraje será administrado por la CCI y por eso no contiene aspectos específicos para pactar una cláusula arbitral. No obstante, del contenido de la guía, de los puntos transcritos del Tratado de Arbitraje, de las circunstancias particulares de los interesados, y de las consultas a especialistas que realicen los mismos, eventualmente se podría optar en un contrato por alguno de los centros de arbitraje existentes en México.

Notas

* Abogado del sector público.

1 Cámara de Comercio Internacional (ICC), Conducción eficaz del arbitraje. Una guía para abogados internos y para otros representantes de las partes, Imprimerie Port Royal, Francia, mayo de 2015.

2 Ibidem, p. 3.

3 Ibidem, p 13

4 Leonel Pereznieto Castro y James A. Graham, Tratado de arbitraje comercial internacional mexicano, Limusa, México, 2013, pp. 155-156.

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