Asistencia judicial en materia arbitral

Asistencia judicial en materia arbitral

 

Los autores de este artículo, miembros de la firma Winston & Strawn LLP, exponen cómo las partes de un arbitraje nacional o internacional entablado en México pueden recibir asistencia de los tribunales de México y Nueva York para obtener, proteger y ejecutar un laudo, así como las vías para la ejecución forzosa en caso de rebeldía de la parte perdedora.

 

  

Tras la reforma de 1993 que incorporó la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional al Código de Comercio, el arbitraje ha tenido gran aceptación en México para la resolución de controversias, tanto entre partes mexicanas como entre mexicanos y extranjeros. Puesto que el objetivo final de todo procedimiento arbitral es que se dicte y ejecute un laudo, este artículo analiza las maneras en que las partes de un arbitraje nacional o internacional entablado en México pueden recibir asistencia de los tribunales mexicanos y neoyorquinos para obtener, proteger y ejecutar un laudo. En la primera parte exponemos cuáles son las medidas disponibles para asegurar la eventual ejecutabilidad del laudo y para obtener asistencia judicial durante el procedimiento arbitral. En la segunda parte presentamos las vías para la ejecución forzosa en caso de rebeldía de la parte perdedora, incluyendo la posibilidad de recuperar los gastos y las costas que se generen por este concepto.

 

 

Asistencia judicial para proteger un posible laudo en México y en Nueva York

 

Medidas provisionales disponibles en México para proteger un posible laudo

Las medidas provisionales son órdenes arbitrales o judiciales que se obtienen en cualquier momento del procedimiento y que permiten evitar daños graves o irreparables para las partes. Su finalidad última es “proteger” un posible laudo futuro para asegurarse que éste, en caso de ser concedido por el tribunal arbitral, sea materialmente posible de ejecutar. En México, según el Código de Comercio, las partes de un procedimiento arbitral pueden solicitar medidas provisionales a los tribunales durante el transcurso del arbitraje o incluso antes de su inicio.1

Normalmente, los procedimientos mercantiles en México sólo cuentan con dos posibles medidas cautelares: arraigo o radicación de personas, y secuestro o retención de bienes.2 Sin embargo, en materia de arbitraje los jueces tienen facultades adicionales para el otorgamiento discrecional de estas medidas,3 lo que les permite diseñarlas, otorgarlas, modificarlas y revocarlas bajo procedimientos flexibles, como han reafirmado los tribunales colegiados del primer circuito.4 Mediante esas facultades, los juzgados de distrito han dictado obligaciones de hacer como medidas cautelares (por ejemplo, una orden de permanecer en una relación contractual), lo cual es similar a las injunctions del Derecho estadounidense.5

La jurisprudencia mexicana permite la inmediatez de estas medidas; por ejemplo, en 2013 el Tercer Circuito reafirmó que no hay necesidad de agotar un procedimiento especial para el otorgamiento de medidas provisionales en materia de arbitraje, sino que el juez puede otorgarlas inmediatamente y sin necesidad de notificación a la contraparte.6 Esto es consistente con la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación para las medidas cautelares en lo general.7

 

Medidas provisionales disponibles en Nueva York para proteger un posible laudo

Es muy común que las empresas y las personas mexicanas tengan activos en Nueva York, uno de los principales centros financieros del mundo. Para asegurar que un posible laudo sea finalmente ejecutable, la Federal Arbitration Act de Estados Unidos8 y las Civil Practice Laws and Rules9 de Nueva York permiten a los tribunales de Nueva York adoptar, en determinadas circunstancias, medidas provisionales para que una parte de un procedimiento arbitral entablado en México tenga garantías suficientes para un eventual reconocimiento y ejecución en Nueva York.

Esas medidas incluyen el embargo de los activos de una parte mientras el arbitraje esté pendiente de resolución. Por ejemplo, en Sojitz Corporation vs. Prithvi Information Solutions LTD, el Appellate Division, First Judicial Department (el foro apelativo para Manhattan) permitió que una empresa japonesa embargara los activos de una empresa de la India ubicados en Nueva York en anticipación de un arbitraje entre ambas partes en Singapur. La empresa de la India desvió indebidamente fondos de una cuenta de depósito en garantía a la que ambas partes tenían acceso, de modo que el tribunal concluyó que un laudo que se dictase sería infructuoso sin la adopción de esta medida provisional.10

Asimismo, pueden obtenerse medidas que impidan a una parte realizar actos en relación con los activos ubicados en Estados Unidos mientras esté participando en un arbitraje. Por ejemplo, en Alvenus Shipping Co., LTD vs. Delta Petroleum (U.S.A.) LTD, el tribunal concedió medidas cautelares que prohibieron a los demandados disponer de determinados fondos mientras un arbitraje en Londres estuviera pendiente de resolución.11

Estas medidas pueden obtenerse en plazos muy cortos (por lo general en un par de días) y en algunos casos incluso sin notificación previa a la contraparte. Los litigantes mexicanos deberían considerar el uso de estas medidas cuando tengan dudas sobre si los activos de una parte en México son o no suficientes para solventar un eventual laudo.

 

Asistencia de un tribunal mexicano durante el arbitraje y para la ejecución

Durante un arbitraje, las partes o el tribunal arbitral pueden acudir a los tribunales mexicanos para obtener asistencia en el desahogo de pruebas,12 por ejemplo, mediante la citación para comparecer a terceras personas o mediante requerimientos de información. Sin embargo, estas facultades están restringidas por la práctica probatoria mexicana, que se limita a ordenar la entrega de documentos específicamente identificados13 y que permite que, si el que los tiene en su poder es una de las partes, pueda no exhibirlos bajo pena de que se tengan por ciertas las afirmaciones de la parte que los solicitó,14 como han reafirmado los tribunales de circuito15 y la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.16 En todo caso, la asistencia judicial puede ser de gran utilidad si las personas cuya declaración o información es necesaria se rehúsan a cooperar con el tribunal arbitral o con los peritos designados en el procedimiento.

En cuanto a la entrega preventiva de información sobre los activos de la contraparte localizados en México para proteger la ejecución de un futuro laudo, los tribunales mexicanos podrían requerir dichos informes en el marco de sus facultades ampliadas en materia de medidas cautelares de arbitraje, como explicamos antes. Asimismo, un tribunal arbitral podría concederlos como medida cautelar. El Código de Comercio establece que las medidas cautelares arbitrales siempre se consideran vinculantes, salvo en los casos previstos en el propio ordenamiento,17 por lo que el tribunal mexicano ejecutaría la medida en apoyo al tribunal arbitral haciendo uso de sus propias facultades (por ejemplo mediante la solicitud de informes a la Comisión Nacional Bancaria y de Valores o directamente a la institución de crédito).18

 

Asistencia de un tribunal estadounidense durante el arbitraje y para la ejecución del laudo en México

La sección 1782 del título 28 del Código de los Estados Unidos (U.S.C.) establece la facultad de los tribunales estadounidenses de brindar asistencia probatoria a los tribunales extranjeros y a los litigantes que actúen ante ellos, mediante la obtención de testimonios o de documentos de personas que residan o se encuentren en la jurisdicción de dicho tribunal, siempre que sean requeridos para su uso ante un procedimiento judicial, esté o no iniciado el mismo.19

En virtud de lo anterior, una parte de un arbitraje previsto o en curso en México puede solicitar a otra parte ubicada en Nueva York la exhibición de documentos o la declaración de testigos. Los tribunales neoyorquinos han concluido que la citada sección 1782 permite requerir a terceros para que entreguen información tanto en anticipación de un arbitraje como durante un procedimiento arbitral en curso, afirmando que los tribunales arbitrales constituidos fuera de los Estados Unidos quedan comprendidos dentro del término “tribunales extranjeros”.20

También existe la posibilidad de usar la sección 1782 para averiguar cuáles son los activos de la parte perdedora de un arbitraje en México para la ejecución del laudo, si bien la jurisprudencia es escasa y la doctrina está dividida en esta materia. Por ejemplo, existen precedentes reconociendo la competencia de los tribunales de distrito para requerir información a residentes en Estados Unidos para la ejecución de sentencias en otros países.21

 

 

Ejecución de laudos arbitrales en México y en Nueva York

 

Mecanismos disponibles en México para ejecutar el laudo si una parte no lo acata

México ha adoptado literalmente la Convención de las Naciones Unidas sobre el Reconocimiento y la Ejecución de Laudos Arbitrales Extranjeros (conocida como Convención de Nueva York), por lo cual tiene una política muy favorable al reconocimiento y la ejecución de laudos dictados en cualquier país, con las únicas excepciones del artículo V de esa convención (contenidas en el numeral 1462 del Código de Comercio). En caso de rebeldía de la parte perdedora para acatar el laudo, los tribunales disponen de todos los medios de apremio con que cuentan normalmente para hacer cumplir cualquiera de sus determinaciones, como amonestaciones, multas, uso de la fuerza pública, rompimiento de cerraduras y arresto,22 así como el embargo.23

Vale la pena señalar que, independientemente del reconocimiento y la ejecución, en el Derecho mexicano los laudos son documentos que traen aparejada ejecución,24 por lo que es posible solicitar el reconocimiento mediante un procedimiento ejecutivo que inicia con el propio cobro y, en su defecto, con el embargo de bienes suficientes para garantizar el pago del principal y de los gastos y las costas, sin necesidad de notificación previa a la contraparte.25

Una vez dictado un laudo arbitral en México, ¿puede la parte ganadora pedir que se embarguen activos estadounidenses antes de que un tribunal estadounidense ratifique el laudo? La protección de un laudo arbitral, al garantizar la disponibilidad de los activos, podría ser determinante para el éxito de la ejecución en caso de que la parte ganadora no esté segura de la buena fe de la contraria. En este sentido, al momento de pedir la ratificación del laudo en Nueva York, el peticionario puede solicitar al mismo tiempo el embargo de los activos de la contraparte ubicados en Nueva York. Por ejemplo, en BSH Hausgerate, GmbH vs. Kamhi se permitió embargar activos ubicados en Nueva York con anterioridad al reconocimiento de un laudo arbitral dictado en Turquía en virtud de la regla 64 de las Federal Rules of Civil Procedure (FRCP) y la regla 6201 de las Civil Practice Laws and Rules (CPLR).26 Esa medida podría obtenerse en un plazo relativamente corto (por lo general unos días) y, si existe causa suficiente, sin que sea necesario notificarlo inmediatamente a la parte que perdió el arbitraje (aunque eventualmente será necesario hacerlo).

 

Mecanismos disponibles en Nueva York para ejecutar el laudo si una parte no lo acata

La parte ganadora de un arbitraje celebrado en México puede solicitar la ejecución de su laudo en Nueva York si la parte perdedora tiene activos en Nueva York o si un tribunal neoyorquino tiene motivos para ejercer jurisdicción personal sobre ella (por ejemplo, si está constituida en Nueva York). No obstante, para lograrlo primero tendrá que iniciar un procedimiento de reconocimiento para convertir el laudo arbitral en sentencia. Por lo general, la demanda de reconocimiento es un procedimiento rápido que admite un número muy limitado de recursos. Cabe señalar que en Estados Unidos sólo se pueden ejecutar los laudos extranjeros que hayan sido convertidos en sentencias.

Una vez que el laudo se convierte en sentencia, la parte ganadora tiene a su alcance todos los recursos de la normativa federal y estatal para cobrar la cantidad estipulada.27 Esos recursos incluyen órdenes que impidan a la parte perdedora iniciar procedimientos en terceras jurisdicciones para sustraer sus bienes de la ejecución del laudo,28 órdenes dirigidas a la parte perdedora obligándola a entregar los bienes al alguacil29 y el envío de avisos coercitivos que adviertan a la parte de que no puede enajenar sus activos.30

 

Recuperación de los honorarios de los abogados relacionados con la ejecución de un laudo arbitral en México contra una parte en rebeldía

En México, el Código de Comercio establece que es facultad del tribunal arbitral la decisión sobre qué parte deberá pagar los costos de representación y asistencia legal,31 por lo que una parte que se viera obligada a iniciar procedimientos de ejecución podría solicitar el reembolso de dichos costos, bajo la teoría de actuación de mala fe de su contraparte. Como hemos visto en párrafos anteriores, se puede solicitar a los tribunales mexicanos la ejecución de dicha orden, en caso de ser concedida por el tribunal arbitral. Asimismo, la solicitud podría dirigirse directamente al tribunal mexicano, ante el cual habrá que acreditar que la contraparte actuó con temeridad o mala fe, según la práctica ordinaria en materia de gastos y costas.32

 

Recuperación de los honorarios de los abogados relacionados con la ejecución de un laudo arbitral en Estados Unidos contra una parte en rebeldía

La regla general en Estados Unidos es que cada parte sufraga sus propios honorarios, gastos y costas legales, sin importar el resultado del litigio (lo que se conoce comúnmente como “American Rule”), salvo en casos excepcionales previamente establecidos en la normatividad aplicable al asunto. Uno de los fundamentos más frecuentes de estas excepciones (y que debe ser acreditado por la parte interesada en recuperar dichos montos) es la mala fe de la contraparte.

Por lo tanto, si bien no existe normatividad clara al respecto, los tribunales federales de Nueva York podrían estar dispuestos a condenar al pago de honorarios de los abogados cuando se constate que la parte demandada actuó de mala fe en el incumplimiento de un laudo. Los tribunales han concluido que negarse a cumplir de manera injustificada un laudo dictado por un árbitro reúne los requisitos para ser considerado una actuación de mala fe.33 Los tribunales también han condenado al pago de honorarios legales relacionados con solicitudes de ejecución de laudos.34

 

Conclusión

Las partes en un arbitraje disponen de diversos recursos judiciales, tanto en México como en Nueva York, para proteger la ejecutabilidad material de un eventual laudo, para obtener asistencia judicial antes o durante el procedimiento arbitral, y para obtener la ejecución forzosa del laudo. Estas herramientas legales pueden ser de gran valor para aquellas partes cuyos oponentes sean proclives a ocultar bienes o evidencia o a resistirse a la ejecución.

Aunque dichas medidas tienen formas distintas en México y en Nueva York, sus efectos son muy similares, como hemos visto. Asimismo, en la práctica son complementarias: un requerimiento de información hecho en una jurisdicción puede ser el medio idóneo para identificar bienes ubicados en otra jurisdicción, y su secuestro o embargo puede ser necesario para proteger y, en su momento, ejecutar un futuro laudo. Por esta razón, es muy conveniente que los litigantes conozcan las características de estas herramientas legales a ambos lados de la frontera, con el fin de que puedan tomar las mejores decisiones para maximizar la efectividad del procedimiento arbitral.

 


 

1 Código de Comercio, artículo 1425.

2 Idem, artículo 1168.

3 Idem, artículo 1478.

4 Tesis I.4o.C.34 C (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, décima época, Tribunales Colegiados de Circuito, libro 34, septiembre de 2016, tomo IV, p. 2878, tesis aislada (civil), procedimiento para la adopción judicial de medidas cautelares vinculadas al arbitraje. está sujeto a discreción amplia del juzgador, Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, amparo en revisión 41/2016.

5 Francisco González de Cossío, “Medidas precautorias en arbitraje: instrumento viejo, régimen nuevo”, XIII Congreso de la Barra Mexicana, Colegio de Abogados, p. 4, en www.gdca.com.mx/PDF/arbitraje/Medidas Precautorias en Arbitraje 2011.pdf.

6 Tesis III.2o.C.8 C (10a.), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, décima época, Tribunales Colegiados de Circuito, libro XVII, febrero de 2013, tomo 2, p. 1385, tesis aislada (constitucional, civil). medidas cautelares. para su adopción, reconocimiento y ejecución en el procedimiento arbitral, no rige la garantía de audiencia previa a favor del afectado en aras de preservar el derecho de quien las solicita y en cumplimiento de la jurisprudencia p./j. 21/98, Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Tercer Circuito, amparo en revisión 92/2012.

7 Tesis P./J. 21/98, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, Pleno, tomo VII, marzo de 1998, p. 18, jurisprudencia (constitucional, común), medidas cautelares. no constituyen actos privativos, por lo que para su imposición no rige la garantía de previa audiencia, amparo en revisión 284/94.

8 Federal Arbitration Act, Pub.L. 68–401, 43 Stat. 883, codificada en 9 U.S.C. Ch. 1 (1925).

9 New York Consolidated Laws – Ch. 8, Civil Practice Law & Rules. CVP NY CPLR 7502(c).

10 Sojitz Corporation vs. Prithvi Information Solutions LTD., 82 A.D.3d 89, 14-15 (1st Dep’t 2011).

11 Alvenus Shipping Co., LTD vs. Delta Petroleum (U.S.A.) LTD, 876 F. Supp. 482, 487 (S.D.N.Y. 1994).

12 Código de Comercio, artículos 1444, y 1466, fracción II.

13 Idem, artículos 1243, y 1061, fracción III, en conexión con el artículo 90 del Código Federal de Procedimientos Civiles.

14 Código Federal de Procedimientos Civiles, artículo 89.

15 Tesis I.4o.C. J/28, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, Tribunales Colegiados de Circuito, tomo XXVII, junio de 2008, p. 1098, jurisprudencia (civil), documento en poder o a disposición de la contraparte del oferente. la contumacia de ésta para aportarlo al juicio mercantil genera la legalidad de la declaración de certeza de las afirmaciones sobre los hechos contenidos en ese instrumento, producidas por quien ofreció dicho medio de prueba. Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, amparo directo 20/2007.

16 Tesis 1a. CCVII/2015 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, décima época, Primera Sala, libro 19, junio de 2015, tomo I, p. 600, tesis aislada (constitucional), pruebas en poder de una de las partes. el artículo 89 del código federal de procedimientos civiles no vulnera el derecho fundamental de acceso a la justicia, amparo en revisión 473/2014.

17 Código de Comercio, artículos 1479 y 1480.

18 Ley de Instituciones de Crédito, artículo 117, p. 2.

19 Lancaster Factoring Co. Ltd. vs. Mangone, 90 F.3d 38, 41 (2d. Cir., 1996).

20 Por ejemplo, In re Ex Parte Application of Kleimar N.V., 220 F. Supp. 3d. 517, 522 (S.D.N.Y., 2016). También, In re Application of the Children’s Investment Fund Foundation (U.K.), Sir Christopher Hohn & Axon Partners, LP for an Order to Take Discovery Pursuant to 28 U.S.C. § 1782 Applicants, No. 18-MC-104 (VSB), 2019 WL 400626, p. 6 (S.D.N.Y., 30 de enero de 2019).

21 In re Clerici. 481 F.3d 1324 (11º Cir., 2007) (donde se concluye que la corte de distrito tenía competencia para conceder la solicitud realizada por un tribunal panameño para la obtención de información sobre los activos y las transmisiones de bienes de un residente de ese distrito judicial, para usarse en su contra en un procedimiento posterior al fallo en Panamá).

22 Código de Comercio, artículo 1067 bis.

23 Idem, artículo 1347.

24 Idem, artículo 1391, fracción I.

25 Idem, artículo 1392.

26 BSH Hausgerate, GmbH vs. Kamhi, 282 F. Supp. 3d. 668 (S.D.N.Y., 2017).

27 NTT DoCoMo, Inc. vs. Ultra d.o.o., 2010 WL 4159459, p. 4 (S.D.N.Y., 2010) (“Se espera que las partes cumplan con sus obligaciones derivadas de esta orden y del laudo. Si las partes no pudieran hacerlo por su cuenta, el demandante ‘tendría derecho a solicitar cualquier medida posterior al fallo permitida al amparo de las Reglas Federales de Procedimiento Civil (Federal Rules of Civil Procedure, FRCP) u otra normativa [...] aplicable’ ”).

28 Karaha Bodas Co., LLC vs. Perusahaan Pertambangan Minyak Dan Gas Bumi Negara, 500 F.3d. 111, 112 (2d. Cir., 2007) (donde se confirma la sentencia de una corte de distrito que prohíbe “un procedimiento judicial extranjero que amenaza con socavar sentencias federales que ratifican y ejecutan un laudo arbitral extranjero”).

29 Daum Global Holdings Corp. vs. Ybrant Digital Ltd., 2015 WL 5853783, pp. 1-2 (S.D.N.Y., 2015) (donde se ordena a los demandados realizar el pago según el laudo arbitral extranjero o bien entregar al alguacil los certificados de acciones que obren en su poder o estén bajo su control para cumplir con la sentencia en virtud de la regla 5225 de las Civil Practice Laws and Rules, CPLR).

30 JSC Foreign Econ. Ass’n Technostroyexport vs. Int’l Dev. & Trade Servs., Inc., 295 F. Supp. 2d. 366, 393 (S.D.N.Y., 2003) (“Podrán remitirse avisos coercitivos al amparo de la sección § 5222 para prevenir la disposición de los activos del deudor de una sentencia”).

31 Código de Comercio, artículo 1455, segundo párrafo.

32 Código de Comercio, artículo 1084.

33 Bunge Agribusiness Sing. Pte. Ltd. vs. San He Hope Full Grain Oil Foods Prod. Co. Ltd., 2009 WL 3050058, p. 2 (S.D.N.Y., 2009) (“En el contexto de una demanda de ratificación de un laudo arbitral, ‘cuando la parte que se opone se niega a acatar la decisión de un árbitro sin justificación alguna, se podrá proceder en consecuencia a condenar al pago de las costas y honorarios de los abogados’ ”).

34 Nitron Intern. Corp. vs. Golden Panagia Maritime, Inc., 1999 WL 223155, p. 3 (S.D.N.Y., 1999) (“El tribunal concluye que la negativa por parte de GMP a realizar el pago conforme al laudo constituye prueba de mala fe, por lo que le ordena que pague a Nitron los honorarios de los abogados para compensarle por las costas relativas a la presentación de esta solicitud”).

  

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