¿De veras hay que enviar a la cárcel a toda persona vinculada con las drogas?

¿De veras hay que enviar a la cárcel a toda persona vinculada con las drogas?

 

¿La privación de la libertad es la solución para terminar con los delitos relacionados con las drogas? Considerando que en la mayoría de los países los infractores por lo general son los eslabones más débiles de la cadena del tráfico, y su encarcelamiento representa una contribución mínima a la interrupción de las actividades de las organizaciones de tráfico de drogas, el autor analizar diversas opciones alternas al encarcelamiento.

 

 

 

Los miembros de la Organización de los Estados Americanos (OEA) adoptaron estrategias hemisféricas sobre drogas en sus sesiones ordinarias de 2010 y 2011, con el fin de explorar vías para ofrecer servicios de tratamiento, rehabilitación y reinserción social a infractores de la ley penal dependientes de drogas, como medida alternativa al encarcelamiento y a su prosecución penal.

Las razones estructurales de estas medidas se sustentan en el aumento de la población carcelaria por delitos de drogas, su consecuente hacinamiento, la falta de acceso a tratamiento, el difícil acceso a servicios sociales por parte de los usuarios dependientes de droga, así como la vulnerabilidad y los riesgos a los que están expuestos determinados grupos sociales como jóvenes, mujeres y población de escasos recursos.

Por lo anterior, es preciso establecer una política criminal en la que se incluya un enfoque de género, tendiente a reducir el hacinamiento carcelario, con la promoción del mayor acceso a la justicia para todos, con respeto a la proporcionalidad entre el daño y la pena, y el apoyo a alternativas al encarcelamiento, tras tomar en cuenta la gravedad de la conducta cometida y la adecuación de la condena, con miras a evitar el delito y lograr la rehabilitación y la reinserción de las personas, y con respeto a los derechos humanos.

El gobierno de Colombia, que tenía a su cargo la presidencia de la Comisión Interamericana para el Control del Abuso de Drogas (CICAD), propuso la creación de un grupo de trabajo para generar propuestas alternativas al encarcelamiento por los delitos relacionados con las drogas, lo cual fue aprobado. La comisión estuvo conformada por expertos designados por los Estados miembros, cuyo primer encuentro se llevó a cabo en Antigua, Guatemala del 16 al 20 de junio de 2014. Y durante su tercer encuentro, celebrado en noviembre de ese mismo año, presentó su Primer Informe Técnico sobre Alternativas al Encarcelamiento para Delitos Relacionado con Drogas.

Justificación de las opciones

Se partió de la idea de coincidir con las políticas de los Estados miembros, en cuanto a las medidas adoptadas en los delitos relacionados con las drogas, y que presentan tres rasgos comunes:

1. Tienen un fuerte componente punitivo, con uso preferente del Derecho penal para responder al problema de las drogas, en lugar de utilizar estrategias de prevención.

2. Establecen penas criminales en el campo de las drogas, que tiende a ser expansivo, con un aumento significativo tanto de las conductas asociadas a las drogas que son criminalizadas, como de las penas relacionadas con ellas.

3. Recurren al uso de penas criminales, incluso con sanciones severas similares a una amplia gama de conductas con consecuencias diferentes.

A continuación se analizó la composición de la población reclusa por drogas y se llegó a la conclusión de que en la mayoría de los países los infractores por lo general son los eslabones más débiles de la cadena del tráfico, debido a que son más fáciles de detener y procesar, pero su encarcelamiento representa una contribución mínima a la interrupción de las actividades de las organizaciones de tráfico de drogas. Incluso, en algunos países, las penas son muy severas, no obstante que muchos individuos fueron sorprendidos en posesión de nimias cantidades de drogas para uso personal, son distribuidores de pequeñas cantidades y están mal remunerados, no desempeñan un papel significativo en la organización de tráfico (son simples “mulas”) y son fácilmente reemplazables.

Objetivos fundamentales

Lo anterior permitió analizar la necesidad de buscar opciones alternas al encarcelamiento, como ocurre en el caso de infractores menores no violentos, lo cual implica reconsiderar y revisar las leyes y la práctica de sentencias vigentes, con el fin de brindar respuestas más eficaces a los delitos relacionados con las drogas, en lugar de las largas condenas de prisión, y generar un giro gradual en la política de esos delitos a nivel estatal, para reducir la reclusión.

La búsqueda de dichas opciones pretende alcanzar cinco objetivos fundamentales:

1. Tratar de manera más eficiente los problemas de salud pública asociados con el consumo ilícito de drogas y lograr una respuesta más humana y efectiva ante estos delitos (a este respecto, en las diversas conferencias pude advertir la reiteración de los ponentes en el sentido de que el problema de las drogas no corresponde al Derecho punitivo, al ius poenale, sino que es un problema de salud pública).

2. Aminorar los impactos negativos sobre los infractores menores por el encarcelamiento y reducir el hacinamiento y las violaciones a los derechos humanos que se derivan del mismo (se reiteró que quienes se encuentran en las cárceles desarrollan más sus adicciones).

3. Racionalizar el uso del Derecho penal tras mantener el Derecho de la sanción penal como el último recurso de la sanción de los menores (la ultima ratio, característica del Derecho penal, no se justifica con la imposición de sanciones carcelarias a las personas que cometen delitos menores, como tenencia y venta de pequeñas dosis, transportación de narcóticos por personas en condiciones de vulnerabilidad, siembra y cultivo de drogas por campesinos e introducción de narcóticos a las cárceles por mujeres, para imponerles pena privativa de libertad, sino que la consecuencia o la sanción debería tener únicamente un carácter administrativo).

4. Garantizar la seguridad pública y la seguridad ciudadana, priorizando los recursos públicos en la lucha contra el crimen organizado (tendría menos costo la prevención que mantener en prisión a sentenciados por delitos menores relacionados con las drogas).

5. Garantizar que los objetivos anteriores se alcancen con el gasto mínimo necesario.

En síntesis, se reitera que el uso de las drogas es un asunto de salud pública, por lo que los recursos deben destinarse principalmente a combatir la violencia y el crimen organizado y a desarrollar progresivamente respuestas alternativas, especialmente en las conductas relacionadas con la posesión de drogas para uso personal (en torno de este tema, en diversas resoluciones dictadas en el tribunal unitario de mi última adscripción y en el tribunal colegiado que integro actualmente, se han establecido criterios en cuanto a la posesión de drogas: por ejemplo, que exceda razonablemente el mínimo tutelado por la tabla contenida en la Ley General de Salud para un farmacodependiente, bajo principios de no vulneración del bien jurídico tutelado, salud pública, mínima intervención del Derecho penal, autolesividad y favorabilidad en la persona).

Características

Las opciones alternas al encarcelamiento pueden provenir de reformas jurídicas o de estrategias, programas y políticas, los cuales deberían:

1. Acortar el procedimiento penal.

2. Limitar el uso del encarcelamiento como retribución penal.

3. Disminuir el tiempo efectivo de privación de la libertad, en el caso de encarcelamiento, para individuos que hayan cometido delitos relacionados con las drogas.

Al advertirse que la mayoría de los reclusos son consumidores, transportan pequeñas cantidades o desempeñan un papel secundario en las organizaciones criminales, y que las opciones alternas al encarcelamiento son la vía para evitar o reducir la incidencia de esos delitos, se recomienda que dichas opciones se concentren en delitos menores como los siguientes:

1. Tenencia para consumo personal en los casos en que este comportamiento sea penalizado.

2. Cultivo y producción en pequeña escala, en especial cuando se trata de campesinos e indígenas o con fines de consumo personal.

3. Participación de pequeños transportistas, distribuidores no violentos o “mulas”.

4. Implicación de personas que han cometido otros delitos menores bajo la influencia de las drogas para sufragar su adicción.

En consecuencia, se recomienda a los Estados miembros que reflexionen sobre la necesidad de implementar opciones alternas al encarcelamiento en los casos viables de delitos relacionados con las drogas.

Cabe destacar que las características recomendadas para las opciones alternas al encarcelamiento son las siguientes:

1. Que ya estén en marcha en uno o en varios países y que no sean simples propuestas.

2. Que estén documentadas.

3. Que constituyan un amplio abanico de oportunidades y que puedan ser adoptadas a la realidad de cada nación.

La selección de opciones alternas al encarcelamiento se basó en cinco principios fundamentales:

1. Compatibilidad con el régimen internacional de fiscalización de drogas. Lo anterior, al advertir la diferencia en la aplicación de sentencias mínimas para delitos relacionados con drogas y la discrecionalidad de jueces y magistrados en otros países en su imposición.

2. Enfoque de salud pública. Busca asegurar que los daños causados con la intervención no rebasen los daños de las sustancias enervantes.

3. Enfoque de derechos humanos. Las políticas en torno de las drogas deben instrumentarse con pleno respeto a las leyes nacionales y al Derecho internacional, donde sea incluyente el debido proceso y el respeto a los derechos humanos.

4. Enfoque proporcional. Se deben tener en cuenta, en todas las etapas del sistema judicial en las que se tengan en consideración los daños a las personas o a la sociedad que representan, las diversas sustancias, su cantidad, el comportamiento del infractor y el papel que éste desempeña en el mercado de las drogas, con base en un examen caso por caso.

5. Enfoque basado en la evidencia empírica. Implica analizar e intercambiar experiencias con una perspectiva rigurosa que permita identificar: ¿qué ha funcionado?, ¿qué no ha funcionado?, ¿qué se debe mejorar? y ¿cómo? Además, estudiar el tipo de supervisión o atención necesaria para reducir la reincidencia de los infractores y los recursos necesarios para que una iniciativa resulte eficaz.

Medidas alternas en el proceso

Las medidas alternas al encarcelamiento se estructuran en tres amplias categorías, conforme a la etapa de enjuiciamiento procesal en que se encuentre el caso:

1. Medidas tomadas antes de la apertura de un proceso penal y enfocadas a limitar la entrada al sistema judicial penal.

2. Medidas aplicadas durante procedimientos penales y enfocadas ya sea a prevenir casos penales que resulten en encarcelamiento, o bien a hacer el encarcelamiento proporcional al delito.

3. Medidas para el control de la población carcelaria, enfocadas a la liberación anticipada de sentenciados o de individuos en prisión preventiva, acompañadas de estrategias de integración social.

Estas medidas alternas también se pueden clasificar de acuerdo con la población que beneficia y los niveles de implementación de la opción. Respecto de la población, se puede usar como referencia a mujeres, jóvenes o comunidades indígenas, estructuralmente grupos en condiciones de vulnerabilidad social.

No obstante que en un país las opciones alternas pueden ser exitosas, para su implementación en otro es necesario realizar un análisis detallado e incluso instrumentar ajustes para su adopción.

Las opciones alternas tienen como objetivo que las personas no ingresen al sistema judicial penal, de acuerdo con tres estrategias fundamentales:

1. La descriminalización de ciertas conductas, que consisten básicamente en extraer dichas conductas de la ley penal, y, por lo tanto, la eliminación de la posibilidad del encarcelamiento como castigo.

2. La despenalización de ciertas conductas, lo cual permitiría la clausura de una conducta penal leve sin la emisión de una sanción o de un procedimiento judicial.

3. La instauración de mecanismos de derivación policial, en respuesta a una conducta criminal que eventualmente puede ser sancionada con cárcel, pero en cuyo lugar el infractor es canalizado a rehabilitación.

Así, en Jamaica, la posesión hasta de dos onzas de cannabis implica una multa monetaria que no genera antecedentes penales. En España, la posesión de drogas para uso personal implica una sanción administrativa, pero no una sanción penal, además de que su jurisprudencia estima que la cantidad permitida en posesión de una persona es la necesaria para cinco días de consumo. En Alemania, en el caso de posesión de drogas el fiscal público puede abstenerse de dar entrada al procedimiento penal si la cantidad de droga en posesión del individuo es insignificante, si es de uso personal, si no hay interés público en el enjuiciamiento y si el infractor es menor de edad, donde una cantidad insignificante puede ser interpretada de diferentes maneras.

Todas esas estrategias ahorran recursos que comúnmente se invierten en el encarcelamiento de las personas, con lo cual se reducen costos relativos al enjuiciamiento y a la sobrepoblación carcelaria, así como el daño moral asociado a los antecedentes penales.

En América Latina y el Caribe se advierte un escepticismo aparente respecto de la adopción de este tipo de opciones alternas por parte de la policía, debido a que los programas pueden alentar prácticas de corrupción y a que la decisión de desviar la penalización de un menor pudiera adoptarse mediante criterios inapropiados, así como dejar en manos poco idóneas la disposición de la acción penal, lo cual en algunos países no se ajustaría a su lógica judicial.

Al respecto, el informe sugiere cambios legislativos y políticos con el fin de reducir los riesgos asociados a ese tipo de intervenciones; por ejemplo, salvaguardar al individuo contra la corrupción de la policía, transparentar las decisiones judiciales, procurar la profesionalización policial y una mejor remuneración de sus elementos, así como establecer alianzas eficaces entre la policía, los servicios de salud y otros servicios sociales.

Las opciones alternas al encarcelamiento durante el proceso penal podrían operar durante las fases de acusación, juicio y condena. Respecto de lo anterior, en el Diálogo de Alto Nivel sobre Alternativas de Encarcelamiento para Delitos Relacionados con las Drogas, la agenda de trabajo se centró en la visita a la Corte Superior del Distrito de Columbia, Tribunal de Tratamiento de Drogas, durante la cual se pudo presenciar las audiencias.

El modelo del Tribunal de Tratamiento para Drogas desvía a los infractores de la prisión y la reclusión y los encauza a tratamiento y rehabilitación mediante un proceso dirigido por un juez, con subsidio de recursos públicos y la aceleración del proceso del caso, con el fin de lograr su reintegración social y reducir la reincidencia de infractores dependientes de drogas. Dicho modelo interviene en las causas del delito relacionado con la adicción, con el propósito de romper el ciclo de comportamiento criminal, la dependencia a las drogas y al alcohol y la prisión.

Combina el tratamiento con una intensa supervisión judicial mediante celebración de audiencias continuas ante un juez, donde de manera individual éste interacciona con el infractor dependiente de drogas. Incluye sanciones provisionales e incentivos para el cumplimiento, pruebas de uso de sustancias, supervisión comunitaria, incentivos legales para la graduación y, en algunos casos, encarcelamiento para quienes no completen el programa con éxito. El objetivo primordial es evitar que los infractores sean sometidos al sistema de justicia penal común.

El modelo también incluye la suspensión condicional del procedimiento y la salida supervisada, cuando la persona se encuentra bajo custodia o ya está cumpliendo su sentencia.

En estos casos, un infractor dependiente de drogas que ha cometido cierto tipo de delitos acepta de forma voluntaria recibir tratamiento bajo una estricta supervisión judicial (el tratamiento sólo se aplica con la expresa voluntad del infractor). El juez supervisa el caso del infractor en el tratamiento, con la asistencia del fiscal (quien propone el tratamiento alterno), de los trabajadores sociales —oficiales del caso—, de los proveedores de tratamiento y de los oficiales de supervisión. En general, un infractor pasa de 12 a 18 meses bajo la supervisión del juez (el juez en el Tribunal de Columbia explica que dura entre 9 y doce meses) y debe presentarse ante el tribunal cada semana con cierta periodicidad a exámenes aleatorios de orina (los exámenes se realizan sin previa cita y al azar). Durante la audiencia de seguimiento, tanto el participante como las personas que trabajan en el proceso de tratamiento informan del progreso (es interesante advertir cómo el juez alienta a las personas cuyo examen es negativo). Al final del proceso el participante se gradúa (asiste con su familia y usa toga en ceremonia formal como un estímulo por haber mostrado su firme deseo de rehabilitación). En caso de que el procedimiento haya sido suspendido provisionalmente, se sobresee y no aparece en el historial del participante (si el modelo se usa en la fase de ejecución la persona es liberada).

Esta es la parte más interesante que habrá que destacar del informe que rindo, sin soslayar que el modelo se adapta a la realidad de distintos países: a los criterios de la actividad legal, a los tipos de drogas y a la forma cómo se lleva a cabo el proceso, cuyos factores pueden variar de un lugar a otro. No hay que dejar de advertir que México se halla en plena transición hacia un modelo acusatorio y que el Tribunal de Tratamiento de Drogas se encuentra en una fase piloto en distintas entidades de la República mexicana: Estado de México, Durango, Chihuahua, Morelos, Nuevo León y Ciudad de México.

En este programa se pretende incluir a infractores cuyos delitos fueron motivados por la adicción y no por la simple posesión de drogas, siempre y cuando no se hayan cometido actos violentos. En un futuro el modelo se debe de expandir para abarcar perfiles de más alto riesgo, siempre y cuando el Estado disponga de una capacidad equilibrada para responder a los requerimientos de estos perfiles.

Finalmente, para que estas propuestas tengan éxito se vislumbran tres potenciales áreas de acción:

1. Fortalecimiento a la defensa pública, pues en ocasiones personas en situación de vulnerabilidad han terminado encarceladas simplemente porque carecieron de una defensa adecuada.

2. Implementación de esfuerzos extensivos para comprometer a instituciones gubernamentales, comunidades y sociedad civil, a que sean parte integral de cada iniciativa, ya que la experiencia y el conocimiento local y de los grupos es vital para una política pública eficaz.

3. Promoción de transparencia y rendición de cuentas en el sistema judicial, con el fin de reducir la posibilidad de abuso o aplicación de opciones alternas al encarcelamiento que impliquen amenaza a la seguridad pública y al Estado de Derecho.

Haber asistido a estas conferencias sin lugar a dudas aporta una gran experiencia a mi formación como magistrado de circuito, pues en ellas advertí perspectivas diferenciadoras, en la Organización de los Estados Americanos y, en general, en todos los países, respecto al reconocimiento de que el problema de las drogas es un problema de salud pública y que el Derecho penal, como ultima ratio, no lo resuelve.

Además, confirmé que hay una gran necesidad de ser incluyentes con base en la tutela de los derechos humanos y en la igualdad de las personas, atendiendo principalmente a las personas en condiciones de vulnerabilidad como los usuarios de drogas; las personas llamadas “mulas” que, por un pago mínimo, transportan cantidades reducidas de narcóticos o realizan actividades de bajo nivel en la comercialización de los narcóticos; las mujeres utilizadas para introducir droga a los penales, y las personas de diferentes edades, de condición campesina o humilde que se dedican a la siembra o cultivo de drogas.

En general hay que diferenciar el contexto y la circunstancia de la persona, para determinar la imposición de la pena que corresponda con base en la proporcionalidad y la retribución, así como instrumentar medidas de prevención y reinserción social a las que se refiere el artículo 18 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

También hay que evitar la criminalización y el uso indiscriminado de la prisión en la mayoría de los delitos relacionados con los narcóticos mediante tribunales de tratamientos alternativos, en particular cuando se trate de delitos no violentos ni de alto impacto, para que los infractores tengan la oportunidad de reintegrarse socialmente. Asimismo hay que constituir una nueva generación de juzgadores, con una perspectiva de respeto a los derechos humanos, con el que el fin de que el sistema de justicia dé prioridad a la persona, lo que implicará una nueva forma de pensar y de decir el Derecho.

Para lograr lo anterior hay que llevar a cabo una capacitación cualitativa para conocer, conforme a nuestra realidad social y a nuestro marco jurídico, prácticas comprobables a través de reformas normativas y políticas judiciales en la tramitación de un nuevo proceso alternativo, bajo el principio de dignidad humana de los sujetos en los supuestos detallados en el informe relacionados con drogas.

 


 

Informe rendido ante el pleno del Consejo de la Judicatura Federal por el magistrado Miguel Ángel Aguilar López, en torno de su participación en el Diálogo de Alto Nivel sobre Alternativas de Encarcelamiento para Delitos Relacionados con las Drogas, en la ciudad de Washington.

* Magistrado de circuito y profesor de posgrado.

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