Deficiencias en la evaluación de impacto ambiental

Deficiencias en la evaluación de impacto ambiental

 

La reciente polémica en torno a la tala de 50 hectáreas en el manglar de Tajamar pone una vez más sobre la mesa la necesidad de prevenir que las acciones legislativas o administrativas ocasionen impactos significativos en el ambiente humano. El autor analiza las deficiencias y limitaciones en la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente que afectan la aplicación de la evaluación de impacto ambiental.

El Derecho ambiental es concebido como la rama del Derecho que tiene por objeto regular las actividades humanas con impacto ambiental significativo.1 Esta nueva disciplina surge como reacción al incremento de los impactos ambientales de las actividades humanas, acaecido a partir de la Revolución industrial del siglo XIX y que hizo necesario iniciar una regulación especial en la materia.

Para entender los alcances del Derecho ambiental es necesario definir qué se entiende por ambiente. En este sentido, la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente (LGEEPA) lo concibe como el “conjunto de elementos naturales y artificiales o inducidos por el hombre que hacen posible la existencia y desarrollo de los seres humanos y demás organismos vivos que interactúan en un espacio y tiempo determinados”.

Consecuentemente, al utilizar un concepto amplio de ambiente y ante la complejidad de las situaciones que se pretenden regular, el Derecho ambiental se ve obligado a incorporar ciertas características que lo distinguen de otras ramas de la ciencia jurídica.

La primera es la necesidad de contar con la participación de todas las personas en el cumplimiento de su objeto. En este sentido, el principio 10 de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo reconoce que “el mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es con la participación de todos los ciudadanos interesados, en el nivel que corresponda”.

La segunda es su naturaleza preventiva, la cual se justifica si consideramos que los daños al ambiente suelen ser de muy difícil o de imposible reparación, y que el efecto psicológico de la coacción es limitado, ya que las sanciones son menores y los infractores prefieren cubrir las multas que corregir sus actividades.2

Ahora bien, derivado de la aplicación de la prevención, y a la luz del acelerado desarrollo científico y tecnológico, ha sido necesario adoptar una actitud más cautelosa ante la incertidumbre que impera en torno de ciertas actividades humanas, o de la complejidad de los procesos ambientales que podrían afectar. Por ende, el principio preventivo pretende evitar un daño futuro pero cierto y mesurable, mientras que el de la precaución busca evitar la creación de un riesgo con efectos todavía desconocidos y, en consecuencia, imprevisibles.3

Por lo tanto, el Derecho ambiental adquiere un carácter: a) participativo, b) preventivo y c) precautorio. Y la aplicación de dichas características se da a través de los diferentes instrumentos previstos en la legislación ambiental.

En el caso del carácter participativo, la legislación ambiental mexicana promueve la participación mediante diferentes mecanismos, como los consejos consultivos para el desarrollo sustentable, la participación en la revisión de las listas de especies en riesgo, o mediante el reconocimiento de áreas destinadas voluntariamente a la conservación. Por su parte, los controles administrativos previos de las actividades con impactos ambientales significativos constituyen los mecanismos idóneos para lograr la aplicación fáctica de los principios preventivo y precautorio.4

El origen de la evaluación de impacto ambiental

La evaluación de impacto ambiental (EIA) nació a partir de la Ley sobre Política Nacional del Ambiente (NEPA) de 1969, con el objeto de prevenir que las acciones legislativas o administrativas ocasionen impactos significativos en el ambiente humano.

Para lograr dicho objeto, todas las agencias federales quedaron obligadas a incluir en cada recomendación o informe relativos a acciones de gran magnitud que pudieran afectar el ambiente, una manifestación de impacto ambiental (MIA) sobre: a) la descripción de la acción y el análisis de sus impactos ambientales, b) la identificación de los efectos negativos que no puedan ser evitados y c) el examen de las alternativas estudiadas.5

El procedimiento de EIA que se lleva a cabo conforme a la NEPA implica las etapas siguientes: 1) preparación de una MIA preliminar; b) sujeción de dicha MIA preliminar a un proceso de revisión y consulta pública, y c) preparación de la MIA final.

De esta forma, desde sus orígenes la EIA fue concebida como un instrumento eminentemente preventivo, acreditado por su carácter participativo.

Deficiencias de la evaluación de impacto ambiental federal en México

El régimen jurídico vigente de la EIA en México se integra principalmente por la LGEEPA, la cual contiene: a) la definición de la EIA, b) la distribución de competencias entre los tres órdenes de gobierno, c) el listado de obras y actividades que se sujetarán a dicha evaluación, d) los aspectos del procedimiento de EIA y los supuestos para la presentación de un informe preventivo, e) el contenido de las MIA, f) las reglas para la consulta y la participación pública y g) los criterios de evaluación por parte de la Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales (SEMARNAT).

En la breve historia de aplicación de la EIA en nuestro país se han presentado procedimientos o resoluciones de proyectos controvertidos, como: a) el litigio entre Metalclad Corporation vs. los Estados Unidos Mexicanos, derivado de la negativa del ayuntamiento de Guadalcazar, San Luis Potosí, de concederle el permiso para la construcción de un confinamiento de residuos peligrosos, a pesar de que la empresa contaba con la autorización de EIA, otorgada en 1993, y que le costó al Estado mexicano más de 16 millones de dólares; b) el conflicto generado por la ampliación de la salinera de San Ignacio, en Baja California Sur, promovida por Exportadora de Sal, S.A, de C.V., la cual en 1994 presentó la MIA. Empero, en 2000, el presidente de la República anunció que no se llevaría a cabo dicha ampliación, y c) el desarrollo turístico de Cabo Cortés, en Baja California Sur, promovido por Hansa Baja Investments, S. de R.L. de C.V., la cual recibió la autorización condicionada de la SEMARNAT para desarrollar el proyecto, el 22 de septiembre de 2008. Sin embargo, numerosas organizaciones, académicos y otras instituciones del gobierno federal, cuestionaron tanto la MIA como la resolución correspondiente, siendo cancelado el 15 de junio de 2012 por el presidente de la República.

Por lo tanto, hoy en día la LGEEPA presenta una serie de deficiencias y limitaciones que afectan la aplicación de la EIA, así como el cumplimiento de su objeto, que han obligado al titular del Ejecutivo federal a intervenir, por lo menos, en dos procedimientos.

Entre dichas deficiencias destacan las siguientes:

1) El que el principio precautorio no se encuentre incluido en la LGEEPA. En la legislación ambiental mexicana el principio precautorio se incluye en la Ley General de Vida Silvestre, en la Ley de Bioseguridad de Organismos Genéticamente Modificados, en la Ley General de Pesca y Acuacultura Sustentables y en la Ley General de Cambio Climático. Sin embargo, llama la atención que dicho principio no se encuentre previsto en el principal ordenamiento ambiental de nuestro país, es decir, en la LGEEPA. Máxime si consideramos que la EIA, instrumento precautorio por naturaleza, forma parte de este ordenamiento; omisión que compromete la aplicación del enfoque precautorio.

2) El que la LGEEPA no incluye a la evaluación ambiental estratégica. Considerando que la EIA comprende una evaluación que se realiza caso por caso, Raúl Brañes considera que “es un instrumento de excepción, que sólo puede operar de manera adecuada si está inserta dentro de un sistema que incluye otros mecanismos preventivos indispensables…”6 Para el autor citado, la evaluación ambiental estratégica es uno de esos mecanismos indispensables, toda vez que permite evaluar con antelación los posibles impactos ambientales del conjunto de obras y actividades, pero desde el proceso de planificación. Cabe destacar que la aplicación de la evaluación ambiental estratégica permitiría desahogar el cuello de botella que actualmente se presenta en la EIA, ya que no todos los proyectos tendrían que someterse a una evaluación individual.

3) El que no se garantice que la EIA sea anterior a cualquier otro instrumento administrativo. Como ya se mencionó, la EIA constituye el principal instrumento por el cual se materializa la prevención de los daños ambientales, o principio preventivo. Sin embargo, lo dispuesto en la LGEEPA sólo garantiza parcialmente su naturaleza preventiva, ya que es omisa en precisar que la obtención de concesiones, autorizaciones, licencias, permisos y demás actos administrativos, que sean de competencia de la SEMARNAT o de otras dependencias de la administración pública federal y que constituyan requisitos para la realización de proyectos sujetos a EIA, deberán tramitarse una vez que el promovente cuente con la autorización en materia ambiental; situación que provoca expectativa en los promoventes, que ya han invertido tiempo y recursos en otros trámites, y presión en la SEMARNAT, cuando aún no se determina la viabilidad ambiental de los proyectos.

4) El que el procedimiento de EIA previsto en la LGEEPA no obliga a los promoventes a presentar alternativas. Desde que se concibió la figura de la EIA en la NEPA se incluyó la necesidad de presentar alternativas de los proyectos sujetos a evaluación. De hecho, las directrices administrativas de dicho país establecieron que “la comparación de alternativas es el corazón de un informe de impactos ambientales”,7 ya que, de lo contrario, la MIA se reduce a una autojustificación ambiental del proyecto, al centrarse todas las consideraciones en una sola opción.8 Sin embargo, la LGEEPA únicamente exige que la MIA contenga la descripción de los posibles efectos en los ecosistemas, y las medidas preventivas y de mitigación, mientras que su reglamento en la materia dispone que deberán contener, “en su caso, evaluación de alternativas”.

Por lo tanto, la legislación federal mexicana no sólo remite a un ordenamiento reglamentario la regulación de un elemento esencial de la EIA, como es el caso de las alternativas, sino que dicho reglamento le da el tratamiento de un requisito opcional despreciando por completo su importancia. Lo anterior implica que la SEMARNAT carezca de un marco de referencia que le permita comparar la alternativa seleccionada por el promovente.

5) Las limitaciones de los mecanismos de difusión, la discrecionalidad de la SEMARNAT para llevar a cabo la consulta y la reunión pública de información, la limitación para solicitarlas y la falta de claridad en cuanto a sus alcances. Como ya se mencionó, la NEPA incorpora ampliamente la participación pública dentro de la EIA, ya que, cuando menos, toda una etapa del proceso se encuentra dedicada a la revisión y consulta pública de la MIA preliminar. Empero, en el caso de la LGEEPA: a) los mecanismos de difusión de los proyectos que se someten a la EIA no facilitan la participación, ya que se encuentran limitados a: i) su publicación en la Gaceta Ecológica, ii) la publicación del extracto en un periódico de amplia circulación en la entidad federativa de que se trate, y iii) la consulta del expediente en las oficinas de la SEMARNAT, todo ello dentro de un plazo de 10 días; b) no obliga a la SEMARNAT a llevar a cabo la consulta pública solicitada, ni a organizar una reunión pública de información, lo que resulta en perjuicio de la seguridad jurídica de los gobernados, y del derecho a la información previsto en el artículo 6 constitucional; c) ordena que la solicitud para la realización de una consulta pública sea presentada por cualquier persona “de la comunidad de que se trate”, lo que significa un requisito poco claro y sumamente limitado, y que pasa por alto que el ambiente es patrimonio común de toda la sociedad, y d) la falta de claridad respecto de los resultados y alcances de la consulta, ya que la SEMARNAT únicamente se encuentra obligada a agregar al expediente respectivo las observaciones expresadas, sin establecer la necesidad de fundar y motivar la estimación o desestimación de las mismas. Las deficiencias expuestas aquí conllevan conflictos en torno de proyectos que son socialmente desaprobados, sin posibilidad de darles un cauce legal mediante la participación informada de los posibles afectados.

6) La falta de claridad en cuanto a las opiniones emitidas por otras autoridades. Derivado de la complejidad de los proyectos que se someten a EIA, la SEMARNAT recibe solicitudes que se relacionan con las competencias de otros órganos de la administración pública federal, de manera que, sin perjuicio de las atribuciones de aquélla en materia de impacto ambiental, dichos órganos podrían tener interés en participar en el procedimiento de autorización correspondiente. Un ejemplo de lo anterior lo constituye el hecho de que, de conformidad con la LGEEPA, las obras y las actividades en áreas naturales protegidas federales requieren previamente la autorización en materia de EIA. Sin embargo, conforme a la normatividad vigente, la emisión de la opinión sólo procede a solicitud de la SEMARNAT, de suerte que si ésta no la requiere, la Comisión Nacional de Áreas Naturales Protegidas se encuentra imposibilitada para emitirla y, por lo tanto, que forme parte del procedimiento de EIA correspondiente, en perjuicio de su especialidad en la conservación y el manejo de las áreas naturales protegidas.

7) La complejidad del procedimiento de evaluación y la concentración de la decisión en una sola persona. El procedimiento de EIA tiene por objeto que la autoridad evalúe los posibles efectos ambientales negativos de proyectos, para determinar si autoriza su realización, si la condiciona o si niega su desarrollo. Como consecuencia de dicho objeto, la EIA se distingue de otros procedimientos autorizatorios, ya que requiere una especialización científica y técnica que inevitablemente limita su entendimiento.9 De manera paralela, debe considerarse que en la medida en que las decisiones de las autoridades se encuentren concentradas en una persona, y si los mecanismos de participación y consulta pública son deficientes, se afecta la credibilidad de la autoridad competente.10

Por ello, se estima oportuno apoyar a la SEMARNAT en la evaluación de proyectos conflictivos o cuya resolución pueda generar inconformidades, mediante la creación de un órgano colegiado, de integración plural y cuyos miembros destaquen por su objetividad, prestigio y conocimientos y experiencia en materia de EIA, a efecto de atender su naturaleza científica y técnica y reducir el monopolio en la toma de decisiones.

Conclusiones

La atención de las deficiencias identificadas permitiría que la EIA en México se acerque más a sus orígenes preventivo y participativo, lo que facilitaría el cumplimiento de su objeto; a saber, la prevención de los impactos ambientales significativos que pudieran ocasionar ciertos proyectos. De esta forma, el Estado mexicano contará con un instrumento que le permita garantizar el derecho de todas las personas a un ambiente sano para su desarrollo, previsto en el artículo 4 constitucional.

Asimismo, tanto los promoventes de proyectos como los posibles afectados contarían con reglas claras para su desarrollo, lo que redundará en mayor certeza jurídica y, por lo tanto, en la evitación de los conflictos que hoy en día se suscitan.

Sin embargo, quedaría pendiente la revisión de otros aspectos de la EIA, como la ampliación de su ámbito material de aplicación, a efecto de que considere aspectos sociales, culturales y económicos, de conformidad con la definición amplia de ambiente que da la LGEEPA y el fortalecimiento de la capacidad de evaluación de la SEMARNAT, para que sus resoluciones cumplan cabalmente con su cometido.

Finalmente, se debe tener en cuenta que existe otro instrumento de cuya eficacia también depende el cumplimiento de los objetivos de la EIA. Nos referimos al ordenamiento ecológico del territorio, en sus diferentes modalidades, que permitiría prevenir el desarrollo de obras o actividades que resulten incompatibles con los usos del suelo y el estado de conservación del mismo.

NOTAS

* Licenciado en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México, con master en política y gestión ambiental en la Universidad Carlos III de Madrid. Se ha desempeñado como secretario técnico de la Comisión de Medio Ambiente, Recursos Naturales y Pesca de la Cámara de Senadores, y como director general adjunto de Bioenergéticos de la Secretaría de Energía. Actualmente es director de Política Ambiental de Vo.Bo. Asesores Integrales, S.C., y docente de la Universidad del Medio Ambiente.

1 Andrés Betancor Rodríguez, Instituciones de Derecho ambiental La Ley, Madrid, 2001, p. 54.

2 Ramón Martín Mateo, Tratado de Derecho ambiental, vol. I, Trívium, Madrid, 1991, p. 93.

3 Néstor A. Cafferatta, “El principio precautorio”, en Gaceta Ecológica, núm. 73, Instituto Nacional de Ecología, México, 2004, p. 9.

4 José Francisco Alenza García, Manual de Derecho ambiental, Pamplona, Universidad Pública de Navarra, 2001, p. 45.

5José Luis Soberanes Fernández et al. El derecho ambiental en América del Norte y el sector eléctrico mexicano, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 1997, p. 91.

6 Raúl Brañes, Manual de Derecho ambiental mexicano, Fondo de Cultura Económica, México, 2000, p. 223.

7 Alonso Santiago G. et al., Directrices y técnicas para la estimación de impactos, Universidad Politécnica de Madrid, Madrid, 1991, p. 23.

8 Juan Rosa Moreno, Régimen jurídico de la evaluación de impacto ambiental, Trívium, Madrid, 1993, p. 229.

9 José Esteve Pardo, Técnica, riesgo y derecho: tratamiento del riesgo tecnológico en el Derecho ambiental, Ariel, Barcelona, 1999, p. 89.

10 Jessica Dillon, Corruption and the Environment, Transparency International, 2006, p. 15.

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