El cambio de paradigma en materia de competencia económica

El cambio de paradigma en materia de competencia económica
El presente artículo trata del uso del término de lo razonable en materia de competencia económica, por parte de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, a la luz del principio constitucional de legalidad, con el fin de proponer un cambio de paradigma, consistente en la aplicación estricta de dicho principio y el desarrollo sistemático de los conceptos y las cuestiones de índole económica contenidas en la Ley Federal de Competencia Económica (LFCE).

 

La Suprema Corte: lo razonable y la justificación económica razonable

En términos generales, la Suprema Corte ha usado el término de lo razonable de manera diversa y lo ha referido, por ejemplo: a una relación —razonable— entre una medida legislativa y el fin que se procura alcanzar, como uno de los elementos del análisis de la constitucionalidad de normas que se estiman violatorias de la garantía de igualdad,1 y al acotamiento —de manera razonable— de la facultad de la Comisión Federal de Competencia Económica (COFECE) de requerir informes y documentos para realizar investigaciones, en términos de la abrogada LFCE,2 por lo cual resolvió que ésta no violaba el derecho constitucional a la seguridad jurídica.3

La diversidad del uso del término de lo razonable no sólo se debe al objeto al que lo ha referido la Suprema Corte, tan disímbolo como una medida legislativa, y el acotamiento de la facultad de una autoridad, sino también al propio significado del término. En el caso de dicha medida legislativa, la Suprema Corte equiparó lo razonable a lo proporcional, en tanto que el acotamiento razonable de la facultad de la COFECE lo tradujo la Suprema Corte en el vínculo entre los informes y los documentos requeridos por la COFECE y la causa objetiva que motivó la realización de la indagatoria correspondiente, en ejercicio de dicha facultad.

Además de la ausencia de un significado inequívoco del término de lo razonable en su uso por la Suprema Corte, ésta lo ha referido a lo económico, de manera que aumenta aún más su ambigüedad, no obstante que al hacerlo haya seguido la práctica de los tribunales de otras jurisdicciones, que estando sujetos a otros sistemas legales resuelven sobre lo económicamente razonable para efectos de competencia económica.

En fechas recientes, la Suprema Corte ejerció su facultad de atracción para resolver el caso denominado Baxter, en el cual la COFECE había determinado que los participantes en licitaciones públicas del sector salud de dos grupos de medicamentos, identificados a partir de un análisis económico, llevaron a cabo conductas contrarias a la prohibición de establecer, concertar o coordinar posturas o la abstención en licitaciones, en los términos de la LFCE,4 al seguir un patrón de posturas de alternancia entre ganadores y perdedores, no obstante que el criterio decisivo para la adjudicación en dichas licitaciones era el precio ofertado más bajo. La Suprema Corte confirmó la violación a la LFCE no sólo sobre la base de lo razonable, sino de la ausencia de una “justificación económica razonable”5 de dichas conductas violatorias de la LFCE.

En el caso Baxter, la Suprema Corte valoró la prueba indirecta y con ello la relación de causalidad entre los indicios que arrojó el análisis económico de la COFECE y la existencia del acuerdo colusorio entre los licitantes respectivos. Ante la falta de una prueba directa y de la causalidad denominada necesaria, es decir, que no admite otra posibilidad, la Suprema Corte consideró como contundentemente probatoria la coincidencia de varios de dichos indicios en una sola de las diversas consecuencias probables que podrían derivarse de éstos, esto es, el acuerdo colusorio. Al revisar dicha coincidencia mediante un análisis de razonabilidad, la Suprema Corte consideró los posibles factores o razones a las que podían obedecer las conductas de los licitantes, incluyendo la posible intención de éstos, e introdujo así el elemento de la razón, el cual derivó en el criterio de la ausencia de una justificación económica razonable que refutara la existencia del acuerdo colusorio.

En palabras de la Suprema Corte, el criterio derivado del caso Baxter se formula como un listado de “las características que pueden evidenciar la existencia de esa conducta sancionada por la ley, que no encuentren justificación económica razonable”,6 entre las cuales se encuentra la existencia de un patrón de posturas ganadoras y perdedoras.

En otras palabras, la Suprema Corte no sólo introdujo en el ámbito procesal probatorio un parámetro de causalidad menor a aquélla necesaria que no admite otra posibilidad, consistente en la falta de justificación económica razonable de las conductas de los licitantes, sino que al hacerlo también introdujo un criterio de ilicitud de dichas conductas, basado en la probable explicación de las mismas, pero inconsistente con el concepto de ilicitud establecido en ley, en vista de que el término de lo razonable, ya sea económicamente o no, es ajeno a la LFCE, en lo relativo a las conductas prohibidas por ésta.7

El concepto de ilicitud previsto en la ley

Claramente, la LFCE no condiciona los acuerdos colusorios en licitaciones, ni las demás prácticas monopólicas absolutas, a una motivación de los agentes económicos infractores, como tampoco las exceptúa en caso de justificación alguna, sino que se refiere de manera literal al objeto o efecto de una lista taxativa de conductas. Más aún, la LFCE establece como concepto general de ilicitud las restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados, cuya prevención y sanción constituyen unos de los objetos de la LFCE.8

Sin duda, los términos económicos y las cuestiones de diversas ramas de la economía, incluyendo la organización industrial y la econometría, han de valorarse en la aplicación del Derecho de competencia económica, y su complejidad requiere el uso del método científico, especialmente por parte del juzgador, mismo que la Suprema Corte ha adoptado, aún de manera no vinculante, de jurisdicciones de otros países y, concretamente, del caso Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals.

Sin embargo, la conclusión de la propia Suprema Corte adoptada del caso Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals, apunta a que el órgano jurisdiccional “pueda apoyarse válidamente en una opinión de algún experto en una rama de la ciencia”,9 si cumple con las características señaladas por la Suprema Corte. Se trata, entonces, de los requisitos que una prueba debe reunir para que el juzgador la pueda tomar en cuenta válidamente.

Por lo tanto, el apoyo en opiniones de expertos que cumplan los requisitos señalados por la Suprema Corte, en ningún caso sustituye al concepto de ilicitud previsto en ley que el juzgador no sólo debe aplicar al caso concreto, sino también esclarecer y, sobre todo, desarrollar, a la luz de dichas opiniones de expertos, con el fin de lograr la seguridad jurídica o el principio constitucional que la Suprema Corteha considerado como la base sobre la cual descansa el sistema jurídico, resumido en la frase de saber a qué atenerse.10

La discrepancia entre el criterio derivado del caso Baxter y el concepto de ilicitud previsto en ley es evidente, si se interpreta dicho criterio a contrario sensu, en cuyo caso las características listadas por la Suprema Corte, consistentes en una serie de conductas que sí encontraran justificación económica razonable, no podrían evidenciar la existencia de una violación a la LFCE, por más anticompetitivo que fuere su efecto u objeto y no obstante que el supuesto de la LFCE, relativo a la colusión en licitaciones públicas, incluya arreglos o combinaciones, entre otros actos.

Más allá de tecnicismos legales de interpretación y de la ambigüedad de los calificativos “económica” y “razonable”, ninguno de estos dos términos se traduce necesariamente en un efecto anticompetitivo, es decir, que considerando el fondo o ratio de la LFCE, el criterio de la Suprema Corte en el caso Baxter equivoca el término de índole económica a desarrollar mediante el método científico, en el análisis a futuro de cada caso. El tecnicismo económico a desarrollar es el concepto de ilicitud previsto en la ley, expresado como las “restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados”. Este tecnicismo económico equivale a lo que se conoce en la doctrina como el daño al proceso competitivo, considerando, por una parte, que el bien jurídico tutelado en cuestión es el proceso de competencia y libre concurrencia, según lo ha señalado la doctrina y confirmado la propia Suprema Corte11 y, por la otra, que uno de los objetos de la LFCE y la razón de ser del derecho de la competencia económica, según algunos autores,12 es evitar dichas restricciones o daño.

Ahora bien, determinar qué es el daño al proceso competitivo y distinguirlo de circunstancias similares es una cuestión difícil, según la propia doctrina,13 a lo cual se debe agregar que tampoco resulta factible esclarecer de manera general para todas las industrias y todos los sectores, dadas las diferencias sustantivas entre éstos.

La propuesta del cambio de paradigma

En vista del carácter vinculante para los tribunales federales y locales de la resolución de la Suprema Corte en el caso Baxter y que éste se ha tratado de manera ejemplificativa en talleres judiciales, como parte de los esfuerzos de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), basados en la experiencia de la propia OCDE en la comparación entre países y en la identificación de mejores prácticas, es necesario resaltar el matiz del criterio que la Suprema Corte estableció en dicho caso, a efecto de proponer una alternativa para su aplicación a futuro.

Tal matiz radica en el análisis casuístico o, en palabras de la Suprema Corte, en la “demostración de esos extremos […] sujeta a los medios de prueba que la autoridad obtenga en los procedimientos respectivos”,14 o sea, en el análisis de cada caso concreto, el cual puede dar a lugar a que el examen de la COFECE y de los órganos jurisdiccionales considere los acuerdos colusorios y las demás prácticas monopólicas absolutas, sobre todo a la luz del concepto de ilicitud de la LFCE, siguiendo el método científico. Tal propuesta equivale a continuar con la aplicación del criterio de la Suprema Corte en el caso Baxter y seguir con la aplicación de la prueba científica indirecta, pero sustituyendo la ausencia de una justificación económica razonable por el concepto de ilicitud previsto en la ley, es decir, las restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados.

Ciertamente, la redacción de la propia LFCE al parecer da por sentada la ilicitud de las prácticas monopólicas absolutas, al señalar de manera llana que éstas se consideran ilícitas. Sin embargo, la amplitud del alcance de dichas prácticas ilustra la necesidad de sujetar el dogmatismo económico a un límite, o sea, al concepto legal de ilicitud, con el fin de cumplir, en primer lugar, con el objeto de la LFCE antes mencionado y asegurar que las graves sanciones previstas en la ley, que llegan al extremo de la pena privativa de la libertad, se impongan sólo en caso de válidamente probar el daño al proceso de libre concurrencia y competencia económica, en lugar de ser una consecuencia de una presunción de índole económica que se tenga por verdadera en términos absolutos.

En el plano teórico, la viabilidad de la propuesta esbozada yace en la función de la jurisprudencia de integrar la ley y no sólo interpretarla, función que la Suprema Corte15 ha sabido desempeñar para, de plano, corregir disposiciones legales en ocasiones y permitir su aplicación, en lugar de declararlas inconstitucionales. La casuística que presupone tal propuesta, en cuanto a la determinación del daño al proceso competitivo en el caso concreto, permitiría la subsistencia de la figura de las prácticas monopólicas absolutas, sujetas a un control de ilicitud efectiva.

En el ámbito práctico, no son pocos los casos y las jurisdicciones en las que se ha exceptuado la prohibición incluso del dogma económico del acuerdo entre competidores para fijar precios, en circunstancias previamente establecidas, precisamente sobre la base de la eficiencia y con la finalidad que parecería contradictoria de aumentar la competitividad y la sustentabilidad, al grado de llegar a derogaciones generales de dicha prohibición por sectores, por oposición a excepciones aisladas, como recientemente ocurrió en el caso de las Directrices de la Comisión Europea sobre la venta conjunta de aceite de oliva, carne de vacuno y cultivos herbáceos, publicadas el día 27 de noviembre de 2015.

En conclusión, el esclarecimiento y el desarrollo gradual del concepto del daño anticompetitivo daría lugar a la evolución del Derecho de la competencia económica sobre la base sólida de las lecciones del análisis económico y de manera sistemática, en la medida en que el análisis del caso concreto, a partir del criterio de la Suprema Corte establecido en el caso Baxter, se apegue a lo previsto en la ley y, con ello, al sistema que sigue ésta.

NOTAS

* Socio fundador de la firma Tribukait Vasconcelos y especialista en operaciones mercantiles, inversiones conjuntas, fusiones y adquisiciones, proyectos inmobiliarios y competencia económica.

[1] Jurisprudencia (constitucional) número 164779, emitida por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, tomo XXXI, abril de 2010, p. 427.

2 LFCE, artículo 31, primer párrafo.

3 Tesis aislada (constitucional) número 2002988, emitida por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, décima época, tomo 2, marzo de 2013, libro XVIII, p. 1733.

4 Artículo 9, fracción IV de la abrogada LFCE, equivalente al artículo 53, fracción IV de la LFCE en vigor.

5 Jurisprudencia (constitucional, administrativa) número 2009657, emitida por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, décima época, tomo I, agosto de 2015, p. 811.

6 Idem.

7 Véase cómo la LFCE usa el término de la razón y los adverbios correlativos, pero en un contexto muy diferente a aquél de lo económicamente razonable, por ejemplo en su artículo 24, en relación con las situaciones que “razonablemente” le impidan a los comisionados de la COFECE resolver un asunto de su competencia con plena independencia, profesionalismo e imparcialidad.

8 LFCE, artículo 53 y artículo 2 in fine.

9 Tesis aislada (común) número 173072, emitida por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, tomo XXV, marzo de 2007, p. 258.

10 Jurisprudencia (constitucional) número 2002649, emitida por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, décima época, libro XVI, tomo 1, enero de 2013, p. 437.

11 Tesis aislada (administrativa, constitucional) número 169349, emitida por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, tomo XXVIII, julio de 2008, p. 453.

12 Francisco González de Cossío, Competencia económica. Aspectos jurídicos y económicos, Porrúa, México, 2005, p. 66.

13 Idem.

14 Jurisprudencia (constitucional, administrativa) número 2009657, emitida por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, décima época, tomo I, agosto de 2015, p. 811.

15 Véase, por su relevancia, por ejemplo, la corrección a la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, por parte de la Suprema Corte, al establecer ésta que el artículo 74 de dicha ley “no resulta aplicable a los pagarés emitidos en serie” (jurisprudencia [civil] número 188782, emitida por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, tomo XIV, septiembre de 2001, p. 295).

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