El empresario en el Sistema Nacional Anticorrupción

El empresario en el Sistema Nacional Anticorrupción

 

El soborno y el fraude son los delitos más cometidos dentro de las empresas, y 63 por ciento de sus autores son los empleados internos. En este escenario, el autor recuerda la importancia de que las empresas —que también son sujetos obligados en el Sistema Nacional Anticorrupción— implementen programas de cumplimiento para prevenir y detectar actos de corrupción.

 

 

Se ha escrito ya una gran variedad de cuestiones acerca del Sistema Nacional Anticorrupción. Incluso las he abordado en estas mismas páginas. Pero existe un tema pendiente por desarrollar y que es de vital importancia: la integridad empresarial.

Como bien sabemos, el Sistema Nacional Anticorrupción nació derivado de una reforma1 que le da sustento constitucional y, a la vez, se encuentra conformado por las famosas “leyes secundarias”, es decir, leyes nuevas y leyes reformadas que, en conjunto, plasman las normas de operatividad de ese sistema. Para efectos del presente artículo, quiero enfocarme específicamente en un ordenamiento jurídico: la Ley General de Responsabilidades Administrativas.

Uno de los cambios contundentes en el Sistema Nacional Anticorrupción fue el relativo al señalamiento de nuevos sujetos obligados. Muchos podrían pensar y caer en el error de creer que el Sistema Nacional Anticorrupción va dirigido única y exclusivamente a servidores públicos, es decir, que cuenta con un entramado legal que establece una diferenciación de faltas administrativas en graves y no graves, así como los procedimientos y las sanciones aplicables a estos; sin embargo, es importante hacer hincapié en que los particulares (personas físicas y morales) también son sujetos obligados; no sólo los servidores públicos. De manera que ahora las empresas tienen un papel que desempeñar para contribuir al combate a la corrupción. Vayamos por partes.

Para comenzar, es importante identificar en cualquier cuestión jurídica si existe alguna norma constitucional que nos ofrezca un parámetro de actuación o, simplemente, una determinada obligación o mandato. En ese sentido, el artículo 109, fracción IV, de la Constitución establece “que las personas morales serán sancionadas en los términos de esta fracción cuando los actos vinculados con faltas administrativas graves sean realizados por personas físicas que actúen a nombre o representación de la persona moral y en beneficio de ella”.2

Ahora bien, tal vez el lector (sobre todo si es empresario) se pregunte: ¿por qué la reforma anticorrupción señala como sujetos obligados a las empresas? Considero que es una pregunta legítima, y si la respondemos con base en evidencias y estadísticas, podremos percatarnos de que, inevitablemente, las actividades empresariales pueden representar “un papel clave en los esquemas de corrupción”.3 Con lo anterior, espero que el lector empresario no se sienta ofendido, ya que no es mi intención señalar corruptos, ni mucho menos hacerlo sentir que lo sea, sino simple y sencillamente pretendo destacar, a través de este espacio, la importancia de que las empresas implementen “políticas de integridad”, sobre las que abundaré más adelante. Además, la relevancia de esto viene desde la reforma anticorrupción de mayo de 2015, es decir, fue el mismo legislador quien observó que las empresas debían participar también en el debate relativo a combatir la corrupción desde su sector. Habiendo entendido lo anterior, veamos las estadísticas.

En primer lugar, para recalcar aún más la importancia del papel de las empresas en este asunto, María Amparo Casar ha establecido, en el famosísimo documento “Anatomía de la corrupción”, que las empresas son constantemente presa de actos de corrupción perpetrados por sus propios empleados en los que no necesariamente intervienen servidores públicos,4 y en la Encuesta de Fraude en México 2010, KPMG reporta que el denominado fraude interno tiene una incidencia de 75 por ciento (casi ocho de cada 10 empresas que operan en México han padecido cuando menos un fraude en los últimos 12 meses).5

Por otro lado, la Encuesta de Delitos Económicos: Fraude y Corrupción 2018 de Price Waterhouse Coopers6 tiene datos muy reveladores y graves en materia de corrupción empresarial. De diversos delitos económicos que se manejaron en la encuesta, el soborno y la corrupción en general son los delitos más cometidos dentro de las empresas, con 30 por ciento.7 Debajo del soborno se encuentra el fraude, con 23 por ciento.8 Asimismo, la encuesta revela que 63 por ciento9 de los autores del fraude son, precisamente, los empleados internos. Y, por último, la Encuesta Nacional de Calidad Regulatoria e Impacto Gubernamental 2016 del INEGI establece que “a nivel nacional, los costos para las unidades económicas derivados de incurrir en actos de corrupción se estiman en 1.6 mil millones de pesos durante 2016”.10

En efecto, como podemos observar, estas estadísticas son prueba fehaciente de que el sector empresarial no puede quedar fuera del debate relativo a combatir la corrupción y debe coadyuvar con el gobierno a prevenir faltas administrativas y actos de corrupción.

En ese sentido, ¿cuál es el papel de la empresa frente al Sistema Nacional Anticorrupción? Como mencioné al principio del presente artículo, me referiré específicamente a uno de los ordenamientos jurídicos que conforman la arquitectura normativa del Sistema Nacional Anticorrupción: la Ley General de Responsabilidades Administrativas.

Este ordenamiento legal contiene un capítulo denominado “De la integridad de las personas morales”. Es aquí donde todos los empresarios deberán poner atención especial, pero, sobre todo, asesorarse e implementar sus respectivas “políticas de integridad”, lo que abre la pregunta: ¿qué son las políticas de integridad? Para responderla, debemos referirnos al artículo 25 de la Ley General de Responsabilidades Administrativas, que establece enunciativamente una lista de fracciones consideradas políticas de integridad.11 Como podrá ver el lector en las notas a pie de página, el artículo 25 contiene una serie de acciones que deben implementar las empresas para cumplir con estas políticas de integridad; no obstante, es importante recalcar al abogado o empresario que estas fracciones pueden ampliarse y desarrollarse aún más. Permítaseme explicarme.

La fracción I del artículo 25 establece lo siguiente:

“I. Se debe establecer un manual de organización y procedimientos claro y completo para delimitar funciones y responsabilidades. Para complementar lo anterior, es recomendable que las empresas implementen las siguientes acciones:

”a) Que impulsen la adopción y el respeto de las normas internas y de rendición de cuentas de la empresa, estando en concordancia con el marco jurídico aplicable a la presente guía, así como cualquier otra legislación aplicable.

”b) Asegurar el compromiso por parte de directivos y altos mandos de la empresa para prevenir e inhibir a la corrupción.

”c) Incluir obligatoriamente las cláusulas anticorrupción acorde al marco normativo del Sistema Nacional Anticorrupción, tanto en sus contratos internos como en aquellos que celebren con terceros”.

Un ejemplo completamente ad hoc y recomendable es la cláusula anticorrupción que utiliza la Cámara Internacional de Comercio (ICC, por sus siglas en inglés), la cual ha establecido que se promueva que las empresas incluyan en todos sus contratos y acuerdos el texto de dicha cláusula: “Las partes manifiestan que durante las negociaciones y para la celebración del presente contrato se han conducido con apego a las reglas de conducta para combatir la extorsión y el soborno publicadas por la Cámara de Comercio Internacional (Las Reglas) y que se comprometen a actuar conforme a las mismas durante la ejecución del mismo hacia sus contrapartes y hacia terceros. Las partes aceptan expresamente que la violación a estas declaraciones o a ‘Las Reglas’ implica un incumplimiento sustancial del presente contrato”.12

La fracción II establece que las empresas deberán emitir un código de conducta debidamente publicado y socializado entre todos los miembros de la organización, el cual debe tener mecanismos y sistemas de aplicación real. Las acciones para complementar la fracción II pueden consistir en lo siguiente:

a) La elaboración de lineamientos y un código de conducta empresarial, el cual deberá contener cláusulas anticorrupción, así como lineamientos para prevenir conflictos de interés. Este código debe promover el correcto ejercicio y funcionamiento de todas las actividades que desarrollen los empleados de la empresa, independientemente de su nivel jerárquico. Deberá contener también valores explícitos de integridad y ética.

b) Dicho código deberá ser revisado periódicamente para determinar la posibilidad de reformarlo según las circunstancias que se vayan presentando con el tiempo dentro de la empresa.

c) El código deberá estar disponible y ser de fácil acceso para todos los empleados de la empresa. Ésta deberá realizar evaluaciones periódicas a todos y a cada uno de sus empleados para asegurarse de que conocen el contenido del mismo, con el fin y objetivo principal de prevenir actos de corrupción dentro y fuera de la empresa.

La fracción III del artículo 25 establece que la empresa deberá integrar sistemas adecuados y eficaces de control, vigilancia y auditoría, para examinar de manera constante y periódica el cumplimiento de los estándares de integridad en toda la organización. Para poder desarrollar aún más esta fracción, las empresas deberán:

a) Realizar un análisis de los riesgos que pueden surgir en el interior de la empresa, al igual que los riesgos externos que ésta pueda tener.

b) Después de detectar los eventuales riesgos internos y externos, la empresa deberá ajustar los sistemas de control y comunicación de riesgos para su debida supervisión.13

Por su parte, la fracción IV del artículo 25 señala que las empresas deberán establecer sistemas adecuados de denuncia, tanto al interior de la organización como hacia las autoridades competentes, así como procesos disciplinarios y consecuencias concretas respecto de quienes actúan de forma contraria a las normas internas o a la legislación mexicana. Esta política de integridad puede resultar más extensible. Lo recomendable es que las empresas:

a) Incentiven y mantengan la cooperación entre el sector público y privado, especialmente en materia de cumplimiento de la legislación.

b) Coadyuven en la difusión de conocimientos sobre dónde, cómo y cuándo reportar o denunciar un posible acto de corrupción.

c) Establezcan canales de denuncia que permitan mantener la confidencialidad y la integridad del denunciante; así como también de asesoría y seguimiento puntual a la presentación de denuncias por hechos de corrupción. Puede ser, por ejemplo, a través de una línea telefónica completamente independiente de la empresa.

d) Implementar canales de servicios de asesoría jurídica o de cualquier índole, dando seguimiento puntual a la eventual presentación de casos de corrupción, así como a la presentación de resultados de investigación interna en los más altos niveles de las empresas, y, en su caso, a las autoridades correspondientes.

La fracción V del artículo 25 indica que las empresas deberán establecer sistemas y procesos adecuados de entrenamiento y capacitación respecto de las medidas de integridad. Para ese fin, también deberán:

a) Establecer programas de capacitación para todos los empleados en materia de ética, explicar en qué consiste y cómo debe aplicarse el código de conducta de la empresa, el conocimiento y el cumplimiento de la legislación nacional aplicable y vigente, así como los tratados internacionales. Dichas capacitaciones deben impartirse periódicamente, y los empleados, ser evaluados.

b) Cuando la empresa detecte cuáles son sus zonas de mayor riesgo en las que puedan suscitarse con más facilidad actos de corrupción, deberá brindar mayor capacitación al personal adscrito a esas áreas.

La fracción VI del artículo 25 establece que las empresas deberán contar con políticas de recursos humanos tendientes a evitar la incorporación de personas que puedan generar un riesgo a la integridad de la corporación. Es importante mencionar que estas políticas deberán evitar ser discriminatorias. Para dar un mejor cumplimiento a lo anterior, las empresas deberán realizar procesos de debida diligencia para analizar y evaluar riesgos al momento de contratar personal.

Finalmente, la fracción VII del artículo 25 señala que las empresas deberán crear mecanismos que aseguren en todo momento la transparencia y la publicidad de sus intereses. Para dar mayor cumplimiento a lo anterior, las empresas deberán:

a) Publicar cómo están conformadas sus políticas de integridad a través de medios de fácil y gratuito acceso para sus respectivos empleados, así como para terceros.

b) Crear mecanismos o canales de transparencia en los que se publiquen todos sus procesos, con el objetivo de prevenir posibles fraudes internos o actos de corrupción dentro y fuera de la empresa.14

Entonces, estas fracciones normativas abordan varias de las labores que deben realizar los empresarios para dar cabal cumplimiento a las nuevas obligaciones derivadas de la reforma constitucional en materia anticorrupción.

Lo anterior cumple incluso con estándares internacionales, ya que el propio corpus iuris de los tratados internacionales en materia anticorrupción establecen que los Estados partes deben adoptar medidas para prevenir la corrupción y mejorar las normas en el sector privado, tal como lo indica, por ejemplo, el artículo 12 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción.15

Así también, no debemos perder de vista que el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN), o USMCA o T-MEC (el nombre lo han estado modificando), trae la novedad de incluir un Capítulo Anticorrupción, lo cual amplía el marco normativo internacional en materia de combate a la corrupción para México.16

En ese sentido, el Capítulo Anticorrupción del USMCA se encuentra plasmado en su artículo 27, el cual se divide en nueve apartados.17 Para efectos del presente artículo, me enfocaré particularmente en el artículo 27.5, que contiene las disposiciones relativas a la participación de la iniciativa privada y la sociedad en el combate a la corrupción.

En ese sentido, ese artículo indica en un primer momento que cada Estado parte deberá tomar medidas apropiadas, de conformidad con su derecho interno, para promover la participación de particulares, empresas, sociedad civil y organizaciones no gubernamentales, con objeto de combatir la corrupción que afecte las transacciones comerciales internacionales.

Para cumplir con ese objetivo, el mismo artículo establece una serie de reglas, entre las cuales se encuentran las siguientes:

  1. Adoptar medidas que respeten, promuevan y protejan la libertad de perseguir, recibir, publicar y difundir información concerniente a la corrupción.
  2. Realizar actividades relativas a la difusión y la publicación de programas que contribuyan a no tolerar actos de corrupción.
  3. Adoptar medidas para estimular a asociaciones profesionales u organizaciones no gubernamentales que ayudan y asesoran a pequeñas y medianas empresas en la labor de desarrollar métodos de control interno, compliance programs o medidas para prevenir y detectar el soborno y la corrupción en transacciones comerciales internacionales.

En efecto, como se puede leer, estas acciones constituyen una lista de ejemplos de medidas que deben adoptar los Estados parte con los particulares (tanto personas físicas como morales), así como con organizaciones no gubernamentales. Sin embargo, para efectos de tener una mejor identificación sobre lo que establece el Capítulo Anticorrupción del USMCA directamente con las empresas, debemos observar lo que establece el artículo 27.5.2 de ese capítulo.

Esa disposición hace referencia expresa a la iniciativa privada, y, por lo tanto, indica que cada Estado parte deberá alentar a que las empresas, tomando en cuenta su estructura:

  1. Adopten medidas para establecer mecanismos de control y auditoría interna con objeto de prevenir o detectar actos de corrupción.18
  2. Garantizar que otorgarán la información relativa a sus declaraciones contables y financieras, las cuales serán auditadas.

Por otro lado, es importante mencionar que al artículo 27.5.4 contiene una declaración completamente relevante en relación con el hecho de que los Estados parte reconocen la importancia y los beneficios del compliance program en las empresas para el debido combate a la corrupción, y que, en ese sentido, cada Estado parte debe alentar a su iniciativa privada a implementar sus respectivos compliance programs tomando en cuenta el tamaño de las empresas, su estructura legal, el giro de ésta, todo con el propósito de prevenir y detectar actos de corrupción.

Por todo lo anterior, el lector podrá identificar que las políticas de integridad se traducirán en un programa de cumplimiento (compliance program) en materia anticorrupción, y que es fundamental que las empresas realicen esto ya que, de no hacerlo, las sanciones que establece la Ley General de Responsabilidades Administrativas son muy graves: i) sanción económica equivalente a la cantidad de mil hasta un millón quinientas mil veces el valor diario de la unidad de medida y actualización, lo que vendría siendo la cantidad de 120,900,000 pesos; ii) inhabilitación para participar en adquisiciones, arrendamientos, servicios u obras públicas, por un periodo que no será menor de tres meses ni mayor a 10 años, y iii) la más grave: “disolución de la sociedad”.

 

 


 

* Licenciado en Derecho por la Universidad Marista de Mérida y maestro en defensa administrativa y fiscal por la Universidad Anáhuac.

1 Reforma constitucional publicada el 27 de mayo de 2015 en el Diario Oficial de la Federación, en https://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5394003&fecha=27/05/2015.

2 Artículo 109. Los servidores públicos y particulares que incurran en responsabilidad frente al Estado, serán sancionados conforme a lo siguiente: IV. Los tribunales de justicia administrativa impondrán a los particulares que intervengan en actos vinculados con faltas administrativas graves, con independencia de otro tipo de responsabilidades, las sanciones económicas; inhabilitación para participar en adquisiciones, arrendamientos, servicios u obras públicas; así como el resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados a la hacienda pública o a los entes públicos federales, locales o municipales. Las personas morales serán sancionadas en los términos de esta fracción cuando los actos vinculados con faltas administrativas graves sean realizados por personas físicas que actúen a nombre o representación de la persona moral y en beneficio de ella. También podrá ordenarse la suspensión de actividades, disolución o intervención de la sociedad respectiva, cuando se trate de faltas administrativas graves que causen perjuicio a la hacienda pública o a los entes públicos, federales, locales o municipales, siempre que la sociedad obtenga un beneficio económico y se acredite participación de sus órganos de administración, de vigilancia o de sus socios, o en aquellos casos que se advierta que la sociedad es utilizada de manera sistemática para vincularse con faltas administrativas graves; en estos supuestos, la sanción se ejecutará hasta que la resolución sea definitiva. Las leyes establecerán los procedimientos para la investigación e imposición de las sanciones aplicables de dichos actos u omisiones.

3 Leonor Ortiz Monasterio, “Corrupción privada e integridad corporativa”, Nexos, 14 de mayo de 2018, en https://anticorrupcion.nexos.com.mx/?p=198. Consultado el 19 de noviembre de 2018.

4 María Amparo Casar, “Anatomía de la corrupción”, Mexicanos contra la Corrupción y la Impunidad, octubre de 2016, p. 35, en https://docs.google.com/viewerng/viewer?url=https://imco.org.mx/wp-content/uploads/2016/10/2016-Anatomia_Corrupcion_2-Documento.pdf. Consultado el 19 de noviembre de 2018

5 Idem.

6 En https://www.pwc.com/mx/es/publicaciones/c2g/2018-04-13-encuesta-delitos-economicos-2018-mexicov4.pdf?utm_source=Website&utm_medium=Descarga. Consultado el 19 de noviembre de 2018.

7 Encuesta de Delitos Económicos 2018, “Fraude y corrupción, un análisis de su impacto”, Price Waterhouse Coopers, p. 8, en https://www.pwc.com/mx/es/publicaciones/c2g/2018-04-13-encuesta-delitos-economicos-2018-mexicov4.pdf?utm_source=Website&utm_medium=Descarga. Consultado el 19 de noviembre de 2018.

8 Idem.

9 Ibidem, p. 9.

10 INEGI, Encuesta Nacional de Calidad Regulatoria e Impacto Gubernamental en Empresas 2016, en http://consulta.mx/index.php/estudios-e-investigaciones/otros-estudios/item/985-inegi-encuesta-nacional-de-calidad-regulatoria-e-impacto-gubernamental-en-empresas-encrige-2016.

11 Artículo 25. En la determinación de la responsabilidad de las personas morales a que se refiere la presente ley, se valorará si cuentan con una política de integridad. Para los efectos de esta ley, se considerará una política de integridad aquella que cuenta con, al menos, los siguientes elementos:

I. Un manual de organización y procedimientos que sea claro y completo, en el que se delimiten las funciones y responsabilidades de cada una de sus áreas, y que especifique claramente las distintas cadenas de mando y de liderazgo en toda la estructura.

II. Un código de conducta debidamente publicado y socializado entre todos los miembros de la organización, que cuente con sistemas y mecanismos de aplicación real.

III. Sistemas adecuados y eficaces de control, vigilancia y auditoría, que examinen de manera constante y periódica el cumplimiento de los estándares de integridad en toda la organización.

IV. Sistemas adecuados de denuncia, tanto al interior de la organización como hacia las autoridades competentes, así como procesos disciplinarios y consecuencias concretas respecto de quienes actúan de forma contraria a las normas internas o a la legislación mexicana.

V. Sistemas y procesos adecuados de entrenamiento y capacitación respecto de las medidas de integridad que contiene este artículo.

VI. Políticas de recursos humanos tendientes a evitar la incorporación de personas que puedan generar un riesgo a la integridad de la corporación. Estas políticas en ningún caso autorizarán la discriminación de persona alguna motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas.

VII. Mecanismos que aseguren en todo momento la transparencia y publicidad de sus intereses.

12 Manual ICC, “Combate a la corrupción. Cláusula anticorrupción: la cultura comienza en casa. Reglas de conducta y recomendaciones de la ICC. Edición 2005”, México, 22 de marzo de 2007, pp. 4-5, en http://www.iccmex.mx/uploads/Manual%20Anticorrupcion.pdf.

13 Es recomendable revisar las “Reglas de la ICC para combatir la corrupción”, para una mejor identificación y gestión de riesgos internos y externos en las empresas.

14 Todo lo anterior tiene sustento en el documento “Modelo de programa de integridad empresarial” emitido por la Unidad Especializada en Ética y Prevención de Conflicto de Interés de la Secretaría de la Función Pública, en https://www.gob.mx/cms/uploads/attachment/file/272749/Modelo_de_Programa_de_Integridad_Empresarial.pdf.

15 Artículo 12. Sector privado.
1. Cada Estado parte, de conformidad con los principios fundamentales de su derecho interno, adoptará medidas para prevenir la corrupción y mejorar las normas contables y de auditoría en el sector privado, así como, cuando proceda, prever sanciones civiles, administrativas o penales eficaces, proporcionadas y disuasivas en caso de incumplimiento de esas medidas.

16 Entre los tratados internacionales de los que México es parte para combatir la corrupción se encuentran: i) la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, ii) la Convención para Combatir el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales de la OCDE, iii) la Convención Interamericana contra la Corrupción de la OEA y iv) el Capítulo Anticorrupción del T-MEC. No hay que olvidar que está por firmarse el Tratado de Libre Comercio entre la Unión Europea y México, el cual contendrá también un Capítulo Anticorrupción.

17 27.1. Definiciones; 27.2. Alcance del tratado; 27.3. Medidas para combatir la corrupción; 27.4. Promoción de integridad entre servidores públicos; 27.5. Participación del sector privado y la sociedad; 27.6. Aplicación de leyes anticorrupción; 27.7. Relación con otros tratados; 27.8. Resolución de controversias, y 27.9. Cooperación internacional.

18 Esta medida va directamente relacionada con la “política de integridad” establecida en la fracción III del artículo 25 de la Ley General de Responsabilidades Administrativas.

   

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