El Estado regulador en el sector energético

El Estado regulador en el sector energético

 

México cuenta con instituciones reguladoras con distintas naturalezas jurídicas, encontrándose la mayoría dentro del ámbito de acción del Poder Ejecutivo, lo que plantea una dificultad para el desempeño de sus labores. En este artículo, el autor aborda el tema de las instituciones que tienen impacto en el sector energético como entes reguladores, y defiende la necesidad de que se conviertan en organismos constitucionales autónomos a fin de que sus decisiones cuenten con rigor técnico y se encuentren desprendidas de todo sesgo político.

 

 

En el México de hoy la importancia de las instituciones con una finalidad regulatoria se ha tornado indispensable, más aun cuando el Estado mexicano se encuentra profundamente interrelacionado con la comunidad internacional, teniendo la obligación simultánea de satisfacer necesidades cualitativa y cuantitativamente crecientes del conglomerado humano que lo integra.

La conversión del Estado mexicano, de ser uno claramente interventor a uno de tipo regulador en vías de consolidarse,1 fue iniciada con una fuerza inusitada hasta el momento en que se dotó de autonomía constitucional al Banco de México (BANXICO) en 1993. Aunado a lo anterior, en ese instante se dio el banderazo de salida para el nacimiento de una novedosa naturaleza jurídica que ha sido denominada por la doctrina como organismo constitucional autónomo (OCA). Esto se presentó por dos razones principales y complementarias:

- Una de tipo técnica, ya que se precisaba de un banco central regido exclusivamente por criterios de este tipo, como lo señala la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) en su artículo 28, para procurar la estabilidad del poder adquisitivo de la moneda nacional, fortaleciendo con ello la rectoría del desarrollo nacional que corresponde al Estado.

- Otra de tipo política, que se basó en el hecho de que, derivado de que el BANXICO no se encontraría adscrito a los poderes Ejecutivo, Legislativo o Judicial, ninguno de ellos tendría más un papel protagónico en la toma de decisiones estrictamente técnicas en este rubro, requeridas por el Estado mexicano; en particular el Poder Ejecutivo que era el que había echado mano de aquel de acuerdo con la coyuntura del momento. Lo anterior se confirmó en el mismo artículo al señalar que ninguna autoridad podría ordenar al banco conceder financiamiento.

Lo anterior se tradujo en una verdadera novedad dentro de la ingeniería institucional del Estado mexicano, la cual fue creada y configurada desde la norma superior del orden jurídico mexicano: la CPEUM.

Desde el punto de vista interno, la propia evolución de la sociedad produjo y tornó impostergable la necesidad de crear instituciones del Estado que atendieran las nuevas necesidades de la misma. Si en un principio de la vida independiente de México el Poder Ejecutivo debía realizar cuatro tareas primordiales (en lo relativo a su gobierno interno y a sus relaciones exteriores, en cuanto a su defensa, respecto del cobro de impuestos y en lo referente a la Iglesia), con el paso del tiempo el número de necesidades y la especialización requerida para satisfacerlas crecieron a la par y de manera exponencial. En lo relativo al punto de vista externo, especialmente durante la parte final del siglo XX, organismos internacionales como el Fondo Monetario Internacional y el Banco Mundial recomendaron de manera sistemática y categórica la necesidad de un Estado mexicano que contara con instituciones públicas desempeñando tareas con rigor técnico y con la fuerza suficiente para hacer valer su criterio.

 

El Estado regulador

Con la finalidad de explicar qué es el Estado regulador, acudiremos a la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) para después abundar en ella.

“estado regulador. el modelo constitucional lo adopta al crear a órganos autónomos en el artículo 28 de la constitución política de los estados unidos mexicanos.

”De la exposición de las razones del Constituyente Permanente en relación con la reforma constitucional publicada en el Diario Oficial de la Federación el 11 de junio de 2013, se observa que el modelo constitucional adopta en su artículo 28 la concepción del Estado regulador, entendido como el modelo de diseño estatal insertado para atender necesidades muy específicas de la sociedad postindustrial (suscitadas por el funcionamiento de mercados complejos), mediante la creación de ciertas agencias independientes —de los órganos políticos y de los entes regulados— para depositar en éstas la regulación de ciertas cuestiones especializadas sobre la base de disciplinas o racionalidades técnicas […] Ahora, la idea básica del Estado regulador busca preservar el principio de división de poderes y la cláusula democrática e innovar en la ingeniería constitucional para insertar en órganos autónomos competencias cuasi legislativas, cuasi jurisdiccionales y cuasi ejecutivas suficientes para regular ciertos sectores especializados de interés nacional […] Pues bien, al introducirse el modelo de Estado regulador en la Constitución se apuntala un nuevo parámetro de control para evaluar la validez de los actos y las normas de los órganos constitucionales autónomos, quienes tienen el encargo institucional de regular técnicamente ciertos mercados o sectores de manera independiente únicamente por referencia a racionalidades técnicas especializadas, al gozar de una nómina propia de facultades regulatorias, cuyo fundamento ya no se encuentra en la ley ni se condiciona a lo que dispongan los poderes clásicos”.2 [Las cursivas son mías.]

Como puede observarse, la jurisprudencia aludida se refiere específicamente a dos OCA reguladores en específico: la Comisión Federal de Competencia Económica (COFECE) y el Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT), ambos establecidos y configurados por el artículo 28 constitucional.

De igual manera, queda señalado claramente que la existencia de un ente regulador como la COFECE o el IFT precisa la presencia de un órgano político que en el primer caso se trataría de la Secretaría de Economía, y en el segundo, de la Secretaría de Comunicaciones y Transportes. Esto presupone la existencia de entes regulados como son las empresas que participen dentro de un sector del mercado determinado.

Asimismo, resulta paradójico que la propia jurisprudencia señale que con la idea del Estado regulador se busque “preservar el principio de división de poderes” cuando resulta claro que, en el caso de los OCA, éstos se encuentran en una relación de paridad jerárquica respecto de los tres poderes tradicionales. Sumado a esto y fortaleciendo la idea de que la existencia de OCA reguladores cuestiona la teoría tradicional de la división de poderes e inaugura un cuarto poder, ahí mismo se señala que estos entes públicos cuentan con competencias cuasi legislativas, cuasi jurisdiccionales y cuasi ejecutivas. Es decir, que si bien históricamente se ha señalado que los tres poderes tradicionales ejercen competencias formales de un tipo y materiales de los otros dos tipos característicos de los otros dos poderes,3 en el caso de estos OCA estarían ejerciendo una competencia formalmente regulatoria resultante de las materialmente ejecutiva, legislativa y jurisdiccional.

 

Órganos reguladores coordinados en materia energética (ORCME)

Si bien no todos los entes reguladores del gobierno mexicano cuentan con la naturaleza jurídica de organismo constitucional autónomo,4 el hecho de que algunas de ellas lo sean termina por dejar claro la gran envergadura que han ameritado tener algunas instituciones de este tipo dentro del modelo de Estado regulador existente.

En el caso específico, aun cuando a partir de 2013 y como resultado de la reforma energética se encuentran establecidos5 por la CPEUM en el propio artículo 28,6 tanto la Comisión Nacional de Hidrocarburos (CNH) como la Comisión Reguladora de Energía (CRE) contaron con una adscripción clara al Poder Ejecutivo. Incluso, la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal (LOAPF) los define como dependencias al preverlos como parte de la administración pública federal (APF) centralizada, de acuerdo con sus artículos 1º y 2º.

Paradójicamente, la propia LOAPF, en su artículo 43 ter, reafirma que los ORCME son parte de la APF centralizada, aunque éstos cuentan con personalidad jurídica propia y autonomía técnica y de gestión. Esto convierte a dichos entes públicos en híbridos difíciles de definir, pues parecerían contar con elementos distintivos de los entes que forman parte de la APF paraestatal o, incluso, con algunos propios de un OCA.7 Resulta necesario mencionar que en el mismo artículo se establece que es la Ley de los Órganos Reguladores Coordinados en Materia Energética (LORCME) la que “establecerá su competencia así como los mecanismos de coordinación con la Secretaría de Energía”, o lo que es lo mismo, la relación con el órgano político es de coordinación, lo cual conlleva el riesgo de que no sea del todo independiente al formar ambos parte de la APF centralizada.

Entre otras cosas, la LORCME suma a las características ya definidas por la LOAPF para los ORCME las siguientes:

- Contar con una integración colegiada de sus órganos de gobierno, por periodos escalonados y con posibilidad de reelegirse por una ocasión, teniendo un presidente y una secretaría ejecutiva. Los comisionados son designados por dos terceras partes de los miembros presentes del Senado a partir de una terna propuesta por el presidente de la República. Para la designación de su presidente se sigue una fórmula parecida. Con lo anterior, es de destacar que hay un control entre los poderes Ejecutivo y Legislativo para la integración de los órganos de gobierno, lo que dista de las demás dependencias del Poder Ejecutivo federal, pues en ellas la facultad de nombramiento del presidente de la República es ejercida a plenitud.

- “Disponer de los ingresos derivados de los derechos y los aprovechamientos que se establezcan por los servicios que prestan conforme a sus atribuciones y facultades”, lo que indudablemente brinda fácticamente un grado de autonomía superior tanto a la CNH como a la CRE, característica con la que incluso la mayoría de los OCA no cuenta.

 

Sistema de reguladores del sector energético (SRSE)

Como sucede con algunas otras tareas desempeñadas por el gobierno mexicano, existe un sistema específico basado en la suscripción de un convenio de colaboración que aglutina a diferentes instituciones que convergen y tienen un impacto en el sector energético como entes reguladores. Se trata del SRSE, que se encuentra integrado por la CNH, la CRE y la Agencia Nacional de Seguridad Industrial y de Protección al Medio Ambiente del Sector Hidrocarburos (ASEA). Entre otras cosas, el SRSE persigue que estos entes reguladores ejerzan sus facultades de manera coordinada brindando certeza regulatoria a los participantes del sector y a la sociedad en general.

En el caso de los dos primeros, líneas arriba se apuntaron las inusuales características con las que cuentan y que los hace orbitar dentro de una categorización inexistente en la doctrina mexicana, pues cuentan con peculiaridades propias de dependencias y entidades de la APF, e inclusive de OCA.

En lo que se refiere a la ASEA, estamos ante la presencia de un órgano desconcentrado de la Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales (SEMARNAT), lo que en principio hace pertinente señalar que el hecho de que cuente con esa naturaleza jurídica genera una disparidad respecto de la jerarquía que tienen la CNH y la CRE.

La Ley de la Agencia Nacional de Seguridad Industrial y de Protección al Medio Ambiente del Sector Hidrocarburos (Ley de la ASEA) establece como características a destacar:

- Contar con un director ejecutivo que puede ser designado y removido libremente por el presidente de la República. Además, tener un consejo técnico integrado por los titulares de las instituciones que se coordinan en el mismo, es decir, un total de 13 para el mismo número de instituciones ahí representadas, todas adscritas Poder Ejecutivo federal. Como puede notarse, la estructura de gobierno de la ASEA se encuentra totalmente integrada por servidores públicos subordinados al jefe del Ejecutivo. También en este caso se trata de una institución encabezada por un solo servidor público, pues el consejo técnico se limita a fungir como instancia de coordinación. Esto lleva a colegir que como ente regulador carece de la fuerza necesaria incluso para imponerse al órgano político con el que tiene una relación más estrecha, sucediendo también esto con algunos de los entes regulados como son las empresas productivas del Estado, que igualmente pertenecen a la APF y que, por lo tanto, cuentan con un superior jerárquico común, lo cual en cualquier caso es un despropósito.

- “Disponer de los ingresos derivados de los derechos y aprovechamientos que se establezcan por los servicios que correspondan conforme a sus atribuciones para financiar su presupuesto total”. Si bien como órgano desconcentrado no cuenta con patrimonio propio, nos encontramos ante el hecho de que de los ingresos propios por algunos conceptos puede tomar los suficientes para operar, dotándole así de cierto grado de autonomía financiera, a pesar de su naturaleza jurídica.

 

Reflexiones finales

No se trata de una casualidad que la jurisprudencia analizada emprenda el esfuerzo de definir al Estado regulador tomando como un importante elemento a dos OCA eminentemente reguladores. La razón de lo anterior es, sin duda, que un OCA es, dentro de la estructura del gobierno mexicano, una institución con uno de los mayores grados de independencia respecto del órgano político con el cual tiene relación. En este caso el órgano político se encuentra dentro del Poder Ejecutivo federal. Esa independencia es una nota primordial para la consecución de los objetivos del ente regulador, pues con ella de alguna manera se garantiza que las decisiones tomadas por aquél cuenten con un rigor técnico y se encuentren desprendidas de todo sesgo político.

Sin embargo, como ya se señaló, México cuenta con instituciones reguladoras con distintas naturalezas jurídicas, encontrándose la mayoría dentro del ámbito de acción del Poder Ejecutivo, lo que en principio plantea una dificultad para el desempeño de sus labores, pues es posible que el rigor técnico no sea siempre un elemento presente en el desempeño de sus labores.

Por lo tanto, consideramos que lo ideal es que en un sector tan importante para este país como el energético se cuente con entes reguladores que primero encuentren una paridad jerárquica entre ellos; es decir, que el pilar más débil en este sentido, como es la ASEA, sea rediseñado para elevarse al nivel con que ya cuentan tanto la CNH como la CRE, formando así un SRSE homogéneo con la claridad de competencias, madurez, deferencia técnica,8 fuerza e independencia suficientes para contribuir de manera contundente al desarrollo de México. De igual manera, es deseable que más que llevar hacia la centralización a estas instituciones, se les permita transitar hacia la descentralización y con ello se reconozca su vocación natural y definitivamente idónea que es convertirse en OCA al más puro estilo de la COFECE y el IFT.

Es así que la CNH como encargada de regular de manera eficiente y confiable la exploración y la extracción de hidrocarburos; la CRE como encargada de garantizar las condiciones para que la disponibilidad de energéticos sea la requerida, y la ASEA como encargada de garantizar la seguridad de las personas y la integridad del medio ambiente en el sector hidrocarburos, lograrán sus objetivos dentro de un sector primordial para coadyuvar en la subsistencia del Estado mexicano, el cual ha virado hacia el modelo de Estado regulador, pudiendo en un futuro verlo materializado en estas tres instituciones que conforman el SRSE.

 

 


 

 

* Catedrático de la Facultad de Derecho de la UNAM, socio del despacho Zeind & Zeind y miembro de número del Ilustre y Nacional Colegio de Abogados de México. Autor del libro Organismos constitucionales autónomos. Correo electrónico: Esta dirección de correo electrónico está siendo protegida contra los robots de spam. Necesita tener JavaScript habilitado para poder verlo.. Colaborador en la investigación: Andrés Acosta Padilla.

1 Teniendo que el Estado regulador es aquel que cuenta con agencias independientes encargadas de regular temas especializados, al contrario que el Estado interventor, que es aquel donde el mismo órgano que fija las políticas públicas es el que intenta regular temas específicos.

2 Jurisprudencia, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, tomo I, décima época, enero de 2016, p. 339 [P./J. 46/2015 (10a.)].

3 Por ejemplo, el Poder Ejecutivo cuenta con facultades formalmente ejecutivas o administrativas y materialmente legislativas y jurisdiccionales.

4 Los hay como órganos desconcentrados y como organismos públicos descentralizados, por ejemplo.

5 Aunque no configurados, como es una característica de los OCA.

6 Con anterioridad contaban con una naturaleza jurídica diferente y eran establecidos en legislación secundaria.

7 Faltándole básicamente no estar subordinado a ninguno de los tres poderes y una autonomía plena.

8 Como característica que Stephen Breyer atribuye a las agencias administrativas independientes en los Estados Unidos.

 

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