La Ley Antilavado a la luz de sus reformas

La Ley Antilavado a la luz de sus reformas

 

La Ley Federal para la Prevención e Identificación de Recursos de Procedencia Ilícita, publicada en 2012, ha sido objeto de diversas reformas, las cuales analiza el autor, junto con la última iniciativa que pretende armonizar las actividades vulnerables al ámbito internacional.


La Ley Federal para la Prevención e Identificación de Recursos de Procedencia Ilícita (LFPIORPI), mejor conocida como Ley Antilavado, que llegó para quedarse en la economía mexicana y que fue casi obligatoria por parte del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) para nuestro país, es una legislación que tiene por objeto principal proteger el sistema financiero y la economía nacional.

Desde la iniciativa de su promulgación la LFPIORPI tomó como base ciertos conceptos que ya habían sido probados en el sistema financiero, ya que el sistema bancario tiene muchos años de experiencia en temas de prevención de lavado de dinero/financiamiento al terrorismo (PLD/FT), casos que han sido muy sonados tanto en nuestro país como en el extranjero, situación de la que el legislador en su momento extrae lo aplicable a las actividades que se regularían en la LFPIORPI.

El decreto publicado el día 17 de octubre de 2012 en el Diario Oficial de la Federación, donde se expide la LFPIORPI, contenía exclusivamente 65 artículos y siete artículos transitorios, dividido en nueve capítulos: I. Disposiciones preliminares. II. De las autoridades. III. De las entidades financieras y de las actividades vulnerables. IV. Del uso de efectivo y metales. V. De las visitas de verificación. VI. De la reserva y manejo de información. VIII. De las sanciones administrativas. VIII. De los delitos. IX. Transitorios.

En el artículo 3 del capítulo I, respecto de las definiciones, se tomaron como base determinados conceptos que se utilizan en el sector financiero con ciertas diferencias, pero con la misma esencia, como “avisos” y “beneficiario controlador” que en el sector bancario se identifican con “reportes” y “beneficiario final”, como se mencionan en diversas disposiciones generales en materia de PLD/FT.

El legislador faculta a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público (SHCP) como autoridad competente para aplicar la LFPIORPI, así como en el sector bancario la Comisión Nacional Bancaria y de Valores (CNBV) es autoridad para este sector, y el Servicio de Administración Tributaria (SAT) es la autoridad supervisora y de recepción de avisos en el sector de actividades vulnerables, entre otras facultades que tiene este órgano administrativo desconcentrado de la SHCP. Asimismo, en el reglamento de la LFPIORPI se le dan diversas facultades a la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF) para efectos administrativos, requerimientos, expedición de formatos oficiales de los “avisos”, entre otras atribuciones que se le otorgan en los términos del artículo 3º del reglamento de la citada legislación.

La LFPIORPI le da cabida a las entidades financieras, pero hay que recordar que todas las legislaciones en materia bancaria, financiera, de seguros y fianzas tienen disposiciones generales en materia de PLD/FT mucho más completas que la Ley Antilavado, por lo que el capítulo III lo divide en cuatro secciones: la sección primera de las entidades financieras que remite a sus leyes especiales; la sección segunda que se refiere a las famosas actividades vulnerables, la parte de mayor estudio por contadores, abogados, notarios, corredores, agentes aduanales y sus respectivos colegios; la sección tercera que se aboca a plazos y formas para la presentación de avisos, y la sección cuarta respecto de los avisos por conducto de entidades colegiadas.

El afamado artículo 17 de la Ley Antilavado lista todas y cada una de las actividades vulnerables, de las que se identificarán y se dará aviso respecto de los umbrales que marca la legislación. Al principio se incluían 15 fracciones, pero gracias a la reforma del 9 de marzo de 2018 se incluye una más, de las cuales me permito incluir los cuadros relativos a la actividad y los umbrales de identificación y aviso hasta 2019.1

Tabla 1

Prestación de servicios profesionales de manera independiente, sin relación laboral:

Tabla 2

Prestación de fe pública por notarios públicos respecto de:

Tabla 3

Prestación de fe pública por corredores públicos respecto de:

Tabla 4

Prestación de servicios de comercio exterior respecto de:

Tabla 5

Todos los sujetos obligados conforme a la multicitada Ley Antilavado deben presentarse a más tardar el día 17 del mes inmediato siguiente, lo cual se realiza por medios electrónicos en los formatos oficiales que establece la autoridad. Algo de suma importancia que no tomó en cuenta el legislador en la ley y el Ejecutivo en el reglamento fueron los “avisos sin operaciones o en ceros”, que la autoridad prevé en el artículo 25 de las reglas de carácter general a que se refiere la LFPIORPI, aviso que muchos sujetos que realizan actividades vulnerables olvidan pero que se encuentran obligados a realizar en los términos de esta normativa y que realmente es importante para una efectiva prevención. 

Uno de los capítulos más controversiales de la ley es el cuarto, que se refiere a la prohibición respecto del uso de efectivo y metales en ciertas operaciones de las que se enumeran en el artículo 32 de la LFPIORPI.

En 2014 el Centro de Estudios de las Finanzas Públicas (CEFP) de la Cámara de Diputados celebró los “Foros de análisis sobre la implementación de la Ley contra el Lavado de Dinero”, en los que participaron académicos, expertos y representantes de los sectores involucrados. La mayoría de estas personas llegaba a la misma conclusión: la prohibición del uso de efectivo constituía un retroceso para la economía nacional. Dejaba el tema como reflexión, ejemplificando con casos de países del Primer Mundo, como hizo Angélica Ortiz Dorantes, a cuyas tesis me adhiero y las cuales se podrían retomar para la futura reforma a la LFPIORPI.

Respecto de la prohibición a la que me refiero en el párrafo anterior, los umbrales son los siguientes:2

Tabla 6

 

Al capítulo V referente a las visitas de verificación que realiza la SHCP por conducto del SAT sólo se le dedicaron cuatro artículos, sobre las que se pueden realizar de oficio y en cualquier tiempo. Estas verificaciones solamente pueden abarcar aquellos actos u operaciones llevadas a cabo dentro de los cinco años inmediatos anteriores a la fecha de inicio de la visita, siguiendo el mismo periodo de revisión contable. Hay que considerar que las sanciones por su incumplimiento se sujetarán a lo que dispone la Ley Federal de Procedimiento Administrativo. 

El capítulo VI, denominado “De la reserva y manejo de información”, refiere que la información y la documentación soporte de los avisos, así como la identidad de quienes los hayan presentado, se considerará confidencial. Asimismo, la LFPIORPI no le da valor probatorio pleno a los avisos, pero hay que considerar que éstos tienen una cadena y un sello digital del tiempo que deja constancia de la fecha y la hora exacta de la presentación, pero en sí no es una prueba plena y ni el Ministerio Público de la Federación puede sostener una investigación solamente en los avisos, porque la información que contienen es utilizada “exclusivamente” por las autoridades para la prevención, la identificación, la investigación y la sanción de las operaciones con recursos provenientes del lavado de dinero y no para la fiscalización.

Cuando entró en vigor la LFPIORPI, todos los sectores obligados estaban muy preocupados por las altas sanciones administrativas que se impondrían a los “incumplidos”, y no era para menos, ya que lo que se buscaba no era imponer la sanción sino garantizar el cumplimiento en la prevención del delito de LD/FT. El legislador dedica el capítulo VII a las sanciones aplicables. Véase el siguiente cuadro.3

Tabla 7

 

Además de las sanciones aplicables, en caso de reincidencia se puede revocar el permiso de juego y sorteo, la cancelación definitiva de la habilitación de corredor público, la cesación del ejercicio de la función notarial y la cancelación de la patente del agente o apoderado aduanal.

El grupo parlamentario del Morena, por conducto del senador Alejandro Armenta Mier, a nombre del senador Ricardo Monreal Ávila, presentó una iniciativa que reforma la LFPIORPI, cuyo objetivo principal es buscar una armonización de las actividades vulnerables al ámbito internacional; en resumen, a los requerimientos del GAFI a las APNFD que se derivan del Informe de Evaluación Mutua 2018, que implicarían el enfoque basado en riesgos (EBR). Otro punto que considero muy positivo es la capacitación obligatoria en el seno del sector, capacitación que el sector financiero ya venía realizando. Someramente, los puntos de reforma son los siguientes:

  • Se agrega al objeto de la ley el de perseguir el delito de financiamiento al terrorismo y sus estructuras financieras.
  • Las organizaciones sin fines de lucro (OSFL), según la recomendación 8 del GAFI, son vulnerables para el financiamiento al terrorismo, por lo que con esta reforma se busca mitigar el riesgo respecto de esas organizaciones, de acuerdo con el Informe de Evaluación Mutua del GAFI de enero de 2018. Esta recomendación se encontraba “parcialmente cumplida”, por lo se que espera que México salga mejor evaluado.
  • Se dejará de utilizar el concepto de “beneficiario controlador” y en su lugar se usará el de “beneficiario final”, como lo emplea el sector financiero, para referirse a la persona que recibe el beneficio derivado de la operación que se lleve a cabo en las actividades vulnerables.
  • La reforma busca incluir los “desarrollos inmobiliarios”, ya que, conforme a la última evaluación nacional de riesgos (ENR), tomando en consideración los avisos que realizaban los sujetos obligados, la “transmisión de derechos sobre inmuebles” implica un riesgo final alto, situación que la autoridad busca mitigar.
  • Algo de suma importancia para el PLD/FT es que los sujetos obligados entiendan los riesgos a los que se encuentra sujeta su actividad. Por lo tanto, se tomará en cuenta la ENR, que se realizará con base en el EBR.
  • Las personas políticamente expuestas (PPE) ya poseen una definición en la ley, pues lo que busca esta administración es terminar con la corrupción. Las PPE son individuos en riesgo de incurrir en el lavado de dinero. Por lo tanto, se debe crear un listado de ellas, así como de sus familiares, con la finalidad de dar el aviso correspondiente cuando realicen alguna operación.
  • Las obligaciones de los sujetos obligados se enlistan en el artículo 18 de la LFPIORPI, pero la novedad es que ahora se incluye a quien actúa por medio de fideicomisos. Hay que recordar que conforme al Informe de Evaluación Mutua 2018, referente a la recomendación 25, la calificación es “mayormente cumple”. El problema es la debida diligencia del cliente (DDC), por lo cual se incluye este tipo de estructuras jurídicas. Asimismo, el fideicomiso que realice actividades vulnerables debe designar un representante ante la SHCP, quien será el encargado del cumplimiento de las obligaciones que le impone la ley. Hay que tener cuidado, ya que en el caso de que la persona encargada no sea aceptada por la SHCP, el cumplimiento de las obligaciones será por la entidad financiera que tenga el carácter de fiduciaria.
  • En el primer semestre de 2018 se realizó el Informe de Retroalimentación de los Avisos Remitidos por parte de la UIF. Derivado de este informe se cambiaron las “alertas” que llevarían los avisos que los sujetos obligados envían a la autoridad, por lo que la reforma a la LFPIORPI agrega un párrafo respecto de los avisos en caso de sospecha o de tener información basada en hechos o indicios de que los actos o las operaciones puedan estar destinados a la comisión de un delito.
  • Con las reformas a la ley los sujetos obligados tendrán que llevar a cabo una evaluación de riesgos, identificándolos, analizándolos y entendiéndolos según el nivel que tengan sus clientes o usuarios. Este cambio tiene el propósito de cumplir con la recomendación 1 del GAFI, que según el criterio 1.10 “parcialmente cumple” el Estado mexicano para las APNFD del Informe de Evaluación Mutua 2018, ya que las actividades vulnerables no estaban obligadas a medir el riesgo.
  • Es necesario que los sujetos obligados desarrollen programas de capacitación una vez al año, tanto para directivos como para empleados. Esta obligación se impondrá con la nueva reforma que se está “cocinando” en el Senado de la República. Habrá que esperar a saber quiénes estarán autorizados para tal efecto y que no sea un negocio de algunos cuantos, sino que realmente se elija a personas certificadas para de capacitar a esas personas.
  • Las últimas dos obligaciones que se les imponen a los sujetos obligados de la LFPIORPI han llamado mucho la atención de los diferentes sectores, ya que sus costos pueden ser elevados y constituir un negocio para algunos cuantos: la instauración de los sistemas automatizados y la auditoría interna y externa, actividades que serán forzosas para las personas físicas o morales obligadas conforme a la ley.
  • La última reforma a la Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM) del 14 de junio de 2018, a los artículos 73 y 129 se refiere a que las sociedades de responsabilidad limitada y las sociedades anónimas tendrán la obligación de registrar a quien aparezca como dueño de acciones o partes sociales en el sistema electrónico de la Secretaría de Economía. Según la modificación a la LGSM, se buscaba cumplir con el GAFI respecto de la recomendación 24, “Transparencia y beneficiario final de otras estructuras jurídicas” que según el criterio 24.4 del Informe de Evaluación Mutua 2018 el Estado mexicano “parcialmente cumple”. Como lo comenté en el artículo “El PSM (Portal de Sociedades Mercantiles)”, publicado en la Revista Modum Legal,4 esta reforma no obedece a intereses proteccionistas de las personas morales, sino a la transparencia del beneficiario final. El cambio no incluía una sanción y, por lo tanto, era “letra muerta”; pero con la modificación a la LFPIORPI existirán sanciones para quien no realice este registro de socios.
  • Respecto de las sanciones se agrega un delito en contra de las personas encargadas del cumplimiento de las obligaciones, pero que no las cumplen cabalmente. Pare ello se cuenta con todos los medios para identificar las actividades ilícitas. Asimismo, se impondrá prisión a los “prestanombres y a los “testaferros”.

 

Conclusiones

En síntesis, creo que hay que diferenciar las APNFD del sector financiero, ya que este sector está muy avanzado en el tema de la PLD/FT, pero no se realizan las mismas operaciones ante los sujetos obligados de un banco o de un centro cambiario, por lo que la autoridad tiene que valorar el riesgo de cada actividad e imponer obligaciones por actividad para que el riesgo sea residual.

Es necesario que todos los sectores involucrados en la LFPIORPI sean escuchados y que participen activamente en la reforma, con la finalidad de que el marco legal se enfoque realmente a la prevención y no en la búsqueda de intereses sectoriales para quitarse responsabilidades en este tema de suma importancia para nuestro país, considerando que las estructuras financieras de la delincuencia organizada, así como de la corrupción, se sostienen con el lavado de dinero. Esperamos mucho de esta reforma y que el Estado mexicano sea cada vez mejor evaluado en cumplimiento de las recomendaciones del GAFI.

 


 

* Corredor público 5 de San Luis Potosí, mediador privado con fe pública 272 de la Ciudad de México y especialista en valuación de inmuebles, maquinaria y equipo, así como en prevención de lavado de dinero certificado por la CNBV.

1 Fuente: https://sppld.sat.gob.mx/pld/interiores/umbrales.html.

2 Fuente: https://sppld.sat.gob.mx/pld/interiores/restriccion.html.

3 Fuente: https://sppld.sat.gob.mx/pld/interiores/sanciones.html.

4 “El PSM (Portal de Sociedades Mercantiles)”, Modumlegal.mx 2018, en http://modumlegal.mx/el-psm-portal-de-sociedades-mercantiles/.

 

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