La Ley Nacional de Extinción de Dominio a examen de constitucionalidad

La Ley Nacional de Extinción de Dominio a examen de constitucionalidad

 

En este artículo el autor hace un análisis de la acción de inconstitucionalidad promovida por la CNDH en contra de la Ley Nacional de Extinción de Dominio, y profundiza en algunos aspectos relativos a la pertinencia de la polémica figura de extinción de dominio en aras de generar elementos para su comprensión y funcionamiento en el orden jurídico mexicano.

 

 

El pasado 12 de septiembre la Comisión Nacional de los Derechos Humanos (CNDH) promovió una acción de inconstitucionalidad en contra de la Ley Nacional de Extinción de Dominio (LNED), expedida a su vez el 9 de agosto de 2019. Respecto de esa acción, el presidente de la CNDH, Luis Raúl González Pérez, señaló que promovió el recurso “con el ánimo de colaboración y perfeccionamiento de la norma”.1 Al llevar a cabo un análisis de la norma, se dijo que la CNDH recibió pronunciamientos de diversas organizaciones de la sociedad civil y de instituciones académicas que presentaron puntos de vista sobre posibles conceptos de inconstitucionalidad o inconvencionalidad.

En la impugnación la CNDH realiza un reconocimiento al esfuerzo realizado por el Congreso de la Unión al expedir la LNED, por constituir “un mecanismo para el combate contra el crimen y la corrupción que tanto aquejan a la sociedad mexicana… [que] representa un avance en la lucha por la recuperación de los activos con los que cuenta la delincuencia organizada y los derivados de hechos de corrupción para consolidarse como una herramienta estratégica para la seguridad en nuestro país y la reivindicación del Estado de Derecho”.2

La accionante estima que con la aprobación de las porciones normativas se violan los siguientes derechos fundamentales:

-       Derecho a la seguridad jurídica.

-       Derecho de acceso a la información pública.

-       Derecho a la propiedad.

-       Derecho a la protección de los datos personales.

-       Derecho a la tutela judicial efectiva.

-       Debido proceso.

-       Principio de legalidad.

-       Principio de máxima publicidad.

-       Principio de irretroactividad de la ley.

-       Principio de supremacía constitucional.

-       Obligación del Estado de respetar y proteger los derechos humanos.

La figura de extinción de dominio requiere la comprensión profunda de su naturaleza y de las razones que le dan sustento y origen. No obstante, es fundamental recordar que la sustantividad se encuentra en el Derecho civil, ya que la acción derivada es de naturaleza real.

En este artículo realizamos un primer análisis general de la mencionada acción de inconstitucionalidad, glosando los conceptos de violación hechos valer por la CNDH. Asimismo, profundizamos en algunos aspectos relativos a la pertinencia en general de la polémica figura de extinción de dominio en aras de generar elementos para su comprensión y funcionamiento en el orden jurídico mexicano, en un contexto en el que el crimen organizado y el delito de cuello blanco parecen más fuertes que nunca, en detrimento de nuestra paz social y armonía.

Desde luego que los argumentos de la CNDH son vastos y profundos, por lo cual la reducida extensión del presente artículo implica un impedimento evidente para abordarlos a cabalidad y de manera plena.

Uno de los temas que se presenta de manera transversal en la acción de inconstitucionalidad y en la materia de recuperación de activos en general tiene que ver con aspectos relativos a la pretensión de eficacia en la conformación de derechos reales sobre las bases de la ilicitud de origen o de destino. Al efecto, consideramos pertinente revisar de forma somera la sustantividad de las instituciones que se analizan en este tipo de figuras.

 

Sustantividad de la recuperación de activos y la extinción de dominio

La propiedad es uno de los derechos fundamentales de mayor relevancia para la persona. En el contexto de estados con economía social de mercado, en economías capitalistas e, incluso, en algunos países con resabios de sistemas económicos de corte socialista, la propiedad es una figura central. El régimen de protección de la propiedad tiene la mayor de las categorías posibles, tanto en el orden convencional como en el doméstico.

En México, la propiedad tiene nivel de prerrogativa constitucional y de derecho fundamental, al disponerse, en el artículo 27, que la propiedad de las tierras y las aguas comprendidas dentro de los límites del territorio nacional corresponde originariamente a la nación, la cual ha tenido y tiene el derecho de transmitir el dominio de ellas a los particulares, constituyendo la propiedad privada.

En ese sentido, la propiedad privada no se considera un derecho fundamental absoluto. Tiene límites que incluso son estipulados en el orden convencional.

La Convención Americana de Derechos Humanos dispone lo siguiente: “Artículo 21. Derecho a la propiedad privada: 1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al interés social. 2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley”.3

Por su parte, el Código Civil Federal, al regular las bases del derecho real de mayor jerarquía, refiere lo siguiente: “Artículo 772. Son bienes de propiedad de los particulares todas las cosas cuyo dominio les pertenece legalmente, y de las que no puede aprovecharse ninguno sin consentimiento del dueño o autorización de la ley. Artículo 773. Los extranjeros y las personas morales, para adquirir la propiedad de bienes inmuebles, observarán lo dispuesto en el artículo 27 de la Constitución de los Estados Unidos Mexicanos y sus leyes reglamentarias”.

Por lo que toca a las hipótesis concretas y los fundamentos para la reivindicación a favor del orden público de los bienes que padezcan este tipo de lesión, el régimen de inexistencias y nulidades se desarrolla igualmente en el Código Civil Federal: “Derivado del principio general del derecho que preconiza que del fraude no deviene derecho alguno, a la extinción de dominio se le ha reconocido el carácter de imprescriptible. Dicho principio lo encontramos positivizado en el Código Civil Federal, que mutatis mutandis es replicado por los códigos estatales. La mencionada positivización se aloja en la base de la estructura de nulidades del Derecho privado y que tiene una proyección taxativa en el Derecho público.

Al efecto, es necesario citar los numerales que establecen los supuestos normativos que igualmente deben ser considerados como bases de argumentación a favor del decomiso sin condena penal: “Artículo 2180. Es simulado el acto en que las partes declaran o confiesan falsamente lo que en realidad no ha pasado o no se ha convenido entre ellas”.

En el universo de casos en que será factible la promoción de acciones de extinción de dominio por parte de las fiscalías se parte del hecho de que los bienes objeto de la misma han sido producto de un ilícito y que, en tal sentido, la pretensión de incorporación patrimonial que se realiza sobre ellos es del todo falsa, puesto que no deriva de actividad lícita conforme lo reconoce y dispone el artículo quinto constitucional al enarbolar el derecho fundamental a la libertad de profesión o comercio, siendo éstos lícitos. Artículo 2181. La simulación es absoluta cuando el acto simulado nada tiene de real; es relativa cuando a un acto jurídico se le da una falsa apariencia que oculta su verdadero carácter”.

En la extinción de dominio se pueden presentar ambas hipótesis, dependiendo del grado de la simulación o de que se realicen ulteriores actos tendientes a estructurar actos que inhiban el conocimiento de la verdadera naturaleza del acto. Justo en esta hipótesis encuadran diversas modalidades del delito de operaciones con recursos de procedencia ilícita: “Artículo 2182. La simulación absoluta no produce efectos jurídicos. Descubierto el acto real que oculta la simulación relativa, ese acto no será nulo si no hay ley que así lo declare”.

Lo que describe la primea parte del artículo 2182 es lo que se llama inexistencia. La inexistencia implica la nada jurídica, intrascendente para el Derecho. En este fenómeno se basa igualmente la cauda de consecuencias ineficaces en la pretensión de generación de efectos de constitución de derechos reales derivados de hechos delictivos.

En cuanto concierne a la segunda hipótesis, relacionada con la simulación relativa y la exigencia de que una ley declare la nulidad del acto, el posible señalar que la Ley Nacional de Extinción de Dominio colma el requerimiento impuesto: “Artículo 2183. Pueden pedir la nulidad de los actos simulados, los terceros perjudicados con la simulación, o el Ministerio Público, cuando ésta se cometió en transgresión de la ley o en perjuicio de la hacienda pública”.

La disposición transcrita del ordenamiento sustantivo implica el ejercicio de acciones de naturaleza adjetiva que prefiguran los componentes básicos de la extinción de dominio como está construida en la Constitución y en la Ley Nacional, en cuanto al Ministerio Público. Es importante señalar que no se habla de delitos, sino de actos simulados: “Artículo 2184. Luego que se anule un acto simulado, se restituirá la cosa o derecho a quien pertenezca, con sus frutos e intereses, si los hubiere; pero si la cosa o derecho ha pasado a título oneroso a un tercero de buena fe, no habrá lugar a la restitución”. También subsistirán los gravámenes impuestos a favor de tercero de buena fe.

Llama la atención la visión preclara del legislador que en 1928 pudo delinear los atributos y las características de una figura como la extinción de dominio que habría de crearse 90 años después, como se puede apreciar en el artículo 2184.

 

Requisitos constitucionales para la validez del acto de privación

La recuperación de activos y la extinción de dominio en México cumplen con lo dispuesto por el artículo 14 constitucional, que señala que “nadie podrá ser privado de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho.4

Tal mandamiento constituye la base de la sanción penal denominada decomiso que se dispone en los códigos penales sustantivos. Una segunda modalidad de procedimientos relacionados con la recuperación de activos la constituye el abandono, que está contemplada en el artículo 22 constitucional y en el Código Nacional de Procedimientos Penales. El abandono implica un procedimiento en virtud del cual las autoridades aseguran un bien y notifican al interesado respecto del aseguramiento. En caso de que el interesado no manifieste lo que a su derecho convenga en los plazos estipulados en la norma adjetiva, el bien se declara abandonado y la fiscalía puede disponer de él. Por su parte, la extinción de dominio es la declaración de la pérdida de los derechos reales de propiedad o posesión que tenga una persona en relación con los bienes producto, objeto o instrumento de hechos ilícitos, que se señalan en el artículo 22 constitucional y en la Ley Nacional de la materia.

Las características de la Ley Nacional son las siguientes: establece de manera definitiva la autonomía del proceso penal, distribuye cargas probatorias y presume la buena fe cualificada. Procede cuando un bien se encuentre vinculado como producto, instrumento u objeto de la investigación de los delitos que se señalan en el párrafo cuarto de la Constitución: “… hechos de corrupción, encubrimiento, delitos cometidos por servidores públicos, delincuencia organizada, robo de vehículos, recursos de procedencia ilícita, delitos contra la salud, secuestro, extorsión, trata de personas y delitos en materia de hidrocarburos, petrolíferos y petroquímicos”.5

En este punto es importante subrayar que la mención a los géneros delictivos no debe implicar la exigencia de desarrollar procedimentos parapenales, como fue el caso de la versión previa tanto del texto constitucional como de la abrogada Ley Federal de Extinción de Dominio.

 

La impugnación de la CNDH

La acción de inconstitucionalidad pasa por alto la prescripción del Código Civil, así como lo estipulado en el artículo quinto constitucional que tutela la libertad de profesión, industria, comercio o trabajo, siempre y cuando éstos sean lícitos. Lo anterior implica que cuando se desarrollan actividades ilícitas los efectos patrimoniales derivados o relacionados ostentan vicio de inexistencia o nulidad.

En el primer concepto de invalidez, en el artículo 1, fracción V, en las porciones impugnadas, se señala que la legislación no refiere las hipótesis de delitos correspondientes a las entidades federativas en los casos de hechos de corrupción, encubrimiento, delitos cometidos por servidores públicos, robo de vehículos y recursos de procedencia ilícita. La consecuencia de que resulte procedente no podría ser que se expulsen del ordenamiento los incisos correspondientes del artículo en cuestión, sino que, en todo caso, se obligue a quienes tienen facultades de iniciar leyes y aprobarlas, incluir los casos supuestamente omitidos, conforme la redacción del inciso k de la fracción y artículo en cuestión, ya que se alude específicamente a los tipos penales “equivalentes” en los códigos penales o en las leyes especiales de las entidades federativas.

El segundo concepto de invalidez se refiere a una porción normativa del artículo 5 de la LNED, que refiere que “la información obtenida por el Ministerio Público para la preparación de la acción de extinción de dominio será estrictamente reservada hasta que la misma sea presentada ante la autoridad judicial”. Lo anterior, ya que, según la institución que alberga al ombudsman, establece una reserva genérica y vulnera el derecho humano de acceso a la información y el principio de máxima publicidad previstos en los numerales 6º de la Constitución federal, 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Al respecto, creemos que en el caso la restricción de acceso a la información tiene como finalidad el procurar la eficacia en la preparación de la acción y que, de acceder los particulares a dichos expedientes, se pondría en riesgo el desarrollo de las acciones de recuperación de activos. La prueba del daño para esta restricción estribaría en que los bienes objeto de la preparación de la acción pueden ser enajenados de manera inmediata y con ello la finalidad del combate a la impunidad se vería frustrada. La propia accionante refiere los supuestos que sustentan la reserva de acuerdo con la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública, coincidiendo el extremo del que se trata en el artículo impugnado con varios de dichos supuestos, como el hecho de que se comprometa la seguridad pública y cuente con un propósito genuino, entre otros.

El tercer concepto de violación se refiere a los artículos 2, fracción XIV, en la porción normativa “o bien, el uso o destino lícito de los bienes”; 7, fracciones II, IV y V, así como 15, de la LNED, ya que, según la compareciente ante la Suprema Corte de Justicia, en dichos extremos se constituyen elementos para la procedencia de la acción de extinción de dominio que no establece el artículo 22 constitucional, “por lo que van más allá del texto y alcance de la Norma Suprema, vulnerando el derecho a la seguridad jurídica y los principios de legalidad y supremacía constitucional”.6

El anterior concepto de violación es el que mayor complejidad puede representar, ya que trata de la extensión de supuestos en los que puede proceder la extinción de dominio. Al efecto, es menester señalar que el artículo 2, al definir legítima procedencia, incluye tanto el origen o la obtención lícita de los bienes, o bien el uso o destino lícito de los bienes vinculados al hecho ilícito. Lo anterior implica generar una extensión funcional a los bienes que pueden ser objeto de la acción y que se proyectaría en los supuestos de los artículos 7 y 15 de la LNED.

En consecuencia, consideramos que es correcta dicha redacción y que una eventual exclusión de las porciones normativas tendría efectos generadores de ineficacia total de la figura. Coincidimos en que la redacción del nuevo artículo 22 constitucional pudo haber sido más clara y específica, a efecto de hacer explícita la inclusión de bienes objeto o instrumento de delitos, además de producto. Sin embargo, la contextura convencional de los tratados internacionales citados en el artículo primero de la LNED, así como la naturaleza de los actos simulados que generan la necesidad de contar con esta figura por parte de los estados, aporta el sustento necesario para dar validez a los supuestos normativos de los que se duele la accionante.

El cuarto concepto de violación consiste en considerar que, “al establecer que la acción de extinción de dominio es imprescriptible en el caso de bienes de origen ilícito y que prescribirá en veinte años para el caso de los que sean destinados a realizar hechos ilícitos, le otorga alcances a la acción de extinción de dominio que la Norma Suprema no previó, aunado a que vulnera los derechos humanos a la seguridad jurídica y a la legalidad al no garantizar la previsibilidad en el actuar de la autoridad respecto del ejercicio de la acción, generando un estado de incertidumbre”.7

En los primeros apartados del presente trabajo se trajo a colación la pertinencia de entender como elemento sustantivo de la acción de extinción de dominio el marco general de regulación de la teoría de las nulidades, como está dispuesta y sentadas sus bases en el Código Civil Federal. En los artículos transcritos se plasma el principio general del Derecho que señala que del fraude no nace el derecho. El delito no puede ser forma de consolidación de derechos. Tal es la razón de ser de la imprescriptibilidad y del establecimiento de un plazo de 20 años para la prescripción cuando los bienes sean instrumento de delito. Si de lo anterior se siguen consecuencias de orden procesal o probatorios respecto de los elementos con los que se pueden acreditar extremos de licitud, éstas deberán descansar en el principio de razonabilidad y oportunidad. Lo que ninguna ley puede hacer es legitimar caudales ilícitos. Hacerlo implicaría reconocer derechos donde hubo fraude y simulación. La ley no puede ser instrumento del crimen ni de la corrupción; tampoco puede ser legitimadora de bienes de procedencia ilícita. Excluir la imprescriptibilidad sería incurrir en ese despropósito.

El quinto concepto de violación señalado por la CNDH refiere al artículo 16, fracción II, de la LNED, que establece que el ejercicio de la acción de extinción de dominio se sustentará en información que recabe el Ministerio Público derivada de las investigaciones para la prevención de los delitos. Considero que dicho concepto es inoperante, toda vez que la prevención de los delitos es una de las funciones relacionadas con el ejercicio de las facultades correspondientes a la seguridad pública, establecidas en el artículo 21 constitucional. Pretender excluir las actividades de investigación para la prevención del delito dejaría sin sustento funciones como las de la Unidad de Inteligencia Financiera de la Secretaría de Hacienda y las de la Guardia Nacional, entre otras. En lo que se puede coincidir, en todo caso, es que, por sí sola, dicha información es insuficiente en términos constitucionales para sustentar la acción de extinción de dominio y debe existir una noticia criminal fundante y las acciones correspondientes para dichos efectos.

Como sexto concepto de violación la CNDH indica que el artículo 173, párrafo segundo, en la porción normativa “en caso de urgencia u otra necesidad debidamente fundamentada, el Ministerio Público podrá adoptar tales medidas, debiendo someterlas a control judicial posterior tan pronto como sea posible”, y el numeral 177, último párrafo, así como el 190, párrafo quinto, en la porción normativa “en los casos en los cuales no se pueda recabar la autorización respectiva, por razón de la hora, del día, de la distancia o del peligro en la demora, se deberá informar y justificar dentro de los cinco días siguientes, ante el órgano jurisdiccional”, de la Ley Nacional de Extinción de Dominio, permiten que el Ministerio Público asegure bienes y acceda a bases de datos de autoridades motu proprio.8

Sobre el tema del aseguramiento con control judicial posterior e inmediato, considero que ésta es una medida pertinente y necesaria. De nueva cuenta, la CNDH pasa por alto el fenómeno que se trata de enfrentar y que es el relativo a las acciones del crimen organizado y la delincuencia de cuello blanco: el modus operandi de dichas actividades implica la enajenación súbita de bienes cuando éstos son motivo de acciones legales. En ese orden de ideas, el aseguramiento es una medida formal que, amén de que será revisada por una autoridad judicial, no implica la deprivación de la propiedad ni de la posesión del bien, per se.

El séptimo concepto de violación tiene que ver con uno de los aspectos más polémicos de la extinción de dominio, esto es, la venta anticipada. Me parece que la polémica y el temor social que ha generado esta figura fue resultado de desafortunadas y poco informadas declaraciones hechas por el presidente de la República, Andrés Manuel López Obrador, quien incluso ha confundido la extinción de dominio con la confiscación.

En la especie, la CNDH se duele de que el artículo 228, inciso a, de la LNED está redactado de manera vaga, ya que no sustenta de manera clara la necesidad de recurrir a la venta anticipada, al señalar que ésta procede “dada la naturaleza de los bienes”.

Me parece que en este caso le asiste la razón a la CNDH. La venta anticipada debe estar acotada y justificada a casos en que sea evidente la depreciación de los bienes, siempre preservando el valor económico y monetario a efecto de resarcirlo al particular en caso de que la acción sea contraria al Ministerio Público. Nos parece, por ejemplo, que se deben excluir los bienes inmuebles de la pretensión de venta anticipada, por conservar éstos su valor o, incluso, por apreciarse a lo largo del tiempo.

Puesto que la restricción del derecho fundamental a la propiedad privada se realiza en la extinción de dominio en un entorno de control judicial, control parlamentario y debido proceso, y que su aplicación caso por caso se define tomando en consideración el principio de razonabilidad mediante cargas probatorias robustas, considero que la figura en general es correspondiente con nuestro orden constitucional y convencional.

Por el contrario, la optimización del orden público, la seguridad pública, la salvaguarda consecuente de la libertad de concurrencia económica y la disminución de la impunidad de los delitos de cuello blanco y de crimen organizado fundantes de la acción, se hacen asequibles con esta figura. En la medida en que se consoliden las capacidades investigativas de las autoridades se podría llegar a estadios en los que sea factible superar el clima de violencia, impunidad e inseguridad que mantiene al país en una situación de precariedad de orden, armonía y desarrollo.

Con todo, la presentación de la acción de inconstitucionalidad e, incluso, los amparos que se hagan valer respecto de la Ley de Extinción de Dominio, serán de gran importancia en la consolidación y la efectividad de esta forma de recuperación de activos.

 

 


 

 

* Licenciado en Derecho por la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México y licenciado en relaciones internacionales por la Facultad de Ciencias Políticas y Sociales de la misma universidad

1 I. González, “Ven necesidad de cambios en extinción”, Reforma.com, 23 de septiembre de 2019.

2 CNDH, acción de inconstitucionalidad presentada respecto de la Ley Nacional de Extinción de Dominio, 12 de septiembre de 2019, p. 10.

3 Convención Americana de Derechos Humanos.

4 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

5 Idem.

6 CNDH, acción de inconstitucionalidad presentada respecto de la Ley Nacional de Extinción de Dominio, 12 de septiembre de 2019, p. 52.

7 Ibid., pp. 76-77.

8 Ibid., p. 119.

 

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