Los notarios no son autoridad responsable

Los notarios no son autoridad responsable

 

Con independencia de si los notarios son funcionarios públicos —cuestión hoy superada unánimemente, con sus vaivenes jurisprudenciales—, la gran pregunta que debe formularse es si cabría la posibilidad de ser calificados jurídicamente para efectos del juicio de amparo como autoridad responsable.1

 

 

En agosto de 2019 se publicó la jurisprudencia firme 1a./J. 41/2019 (10a.) de rubro notarios públicos. no tienen el carácter de autoridades responsables para efectos del juicio de amparo, cuando se les reclamen actos derivados de la tramitación de sucesiones extrajudiciales.2 Esta jurisprudencia (agosto de 2019) resuelve las contradicciones existentes. Tratándose de sucesiones extrajudiciales (sean testamentarias o legítimas) el notario no es autoridad para efectos de amparo, como se advierte en su rubro: notarios públicos. no tienen el carácter de autoridades responsables para efectos del juicio de amparo, cuando se les reclamen actos derivados de la tramitación de sucesiones extrajudiciales. De los artículos 1o y 5o, fracción II, segundo párrafo, de la Ley de Amparo se desprende que el juicio de amparo tiene por objeto resolver toda controversia que se suscite por normas generales, actos u omisiones de autoridad que violen los derechos humanos reconocidos y las garantías otorgados para su protección por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y los tratados internacionales de los que el Estado mexicano sea parte; además, protege a las personas frente a normas generales, actos u omisiones por parte de los poderes públicos o de particulares en los casos señalados por esa ley. Ahora bien, los notarios públicos, al tramitar sucesiones extrajudiciales, sean testamentarias o legítimas, no pueden ser considerados como autoridades responsables equiparadas para efectos del juicio de amparo. Lo anterior es así porque sus actuaciones: i) no establecen una relación de suprasubordinación respecto de los particulares, pues únicamente dan fe de la situación jurídica generada a partir de la muerte del de cujus y de los actos jurídicos que celebran los herederos, legatarios y albacea, ya sea entre ellos o con terceros; ii) no emiten actuaciones unilaterales que creen, modifiquen, transmitan o extingan derechos y obligaciones, puesto que son de carácter declarativo, y iii) no generan nuevas situaciones jurídicas, dada la función de fe pública que les fue delegada por el Estado”.

Las decisiones judiciales son materia prima para que los operadores jurídicos tomen decisiones estratégicas. También son terreno fértil para que desde la academia se reflexione y se problematice. Indagar sobre los incentivos y los desincentivos de la jurisprudencia es una tarea que los abogados debemos emprender.

Gran parte de las ocupaciones jurisdiccionales han estribado en tratar de (des)catalogar al acto notarial de los elementos que conforman a la autoridad responsable. Así, se insiste de manera errónea en que los actos notariales no son unilaterales, dado que son producto de la rogación notarial y que, por ende, el notario no impone de manera obligatoria.

Esa visión es tan corta de miras que no alcanza a percibir que, contrariamente, el acto notarial es unilateral en dos sentidos: en el conocimiento (el notario expresa lo que conoce, sabe o le consta por sus sentidos o por su conocimiento especializado) y en el juicio (el notario es asesor, intérprete, redactor, controlador preventivo de la legalidad (gatekeeper) y, lo que no es menor, está obligado a respetar los derechos humanos durante la elaboración del acto notarial. Como dice Roldán Xopa, la unilateralidad es diferente a la oficiosidad. La rogación no elimina la unilateralidad. Además, el acto notarial produce efectos jurídicos fuera de la notaría y frente a terceros.

La jurisprudencia por contradicción de la primera sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación se formó con un criterio emitido por un tribunal colegiado civil, de Xalapa, Veracruz, en el que determinó que los notarios no son autoridad responsable cuando tramitan un procedimiento sucesorio intestamentario, al sostener que los notarios no dictan, ordenan, ejecutan o tratan de ejecutar actos que crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas en forma unilateral y obligatoria. Tampoco los notarios lo pueden hacer por omisión; esto es, no omiten el acto que de realizarse crearía, modificaría o extinguiría dichas situaciones jurídicas. El segundo criterio contendiente fue emitido por un tribunal colegiado civil, del Estado de México, que dio origen a la tesis notario público. Cuando tramita un procedimiento sucesorio testamentario, es autoridad responsable, para efectos del juicio de amparo, en la que se sostenía, en términos generales, lo contrario a lo dicho en el párrafo anterior.

La novedosa tesis, de manera sintética, considera que los notarios “i) no establecen una relación de suprasubordinación respecto de los particulares, pues únicamente dan fe de la situación jurídica generada a partir de la muerte del de cujus y de los actos jurídicos que celebran los herederos, legatarios y albacea, ya sea entre ellos o con terceros; ii) no emiten actuaciones unilaterales que creen, modifiquen, transmitan o extingan derechos y obligaciones, puesto que son de carácter declarativo, y iii) no generan nuevas situaciones jurídicas, dada la función de fe pública que les fue delegada por el Estado”.

La ejecutoria de la jurisprudencia merece algunas observaciones evidentes: las tesis contendientes trataron temas sucesorios, pero una de ellas en materia testamentaria, y la otra, intestamentaria. La actividad notarial, dependiendo de si hubo o no testamento, tiene distinta “intensidad” y los eventuales problemas constitucionales (léase violación de derechos humanos) derivados de dicha intensidad no fueron objeto de preocupación, ni por asomo, de la Corte.

En segundo lugar, la tesis se incardina de manera general en “tramitación de sucesiones extrajudiciales”, siendo que la actividad notarial es mucho más amplia (si bien aquí existe una presencia más fuerte en la medida en que el notario realiza funciones que originariamente corresponden a los tribunales, pero que en todo caso deben ser no contenciosas). Es decir, los ámbitos de actuación notarial susceptibles de dañar derechos fundamentales desbordan a las actuaciones encomendadas al notario en materia sucesoria.

En tercer lugar, a pesar del aparente “logro” (que flaco favor le hace al notariado, pues incentiva la baja profesionalización, entre otras cosas), si bien nos encontramos en presencia de una jurisprudencia, eso no significa de manera general que los notarios ya han quedado excluidos de la categoría de autoridad responsable, pues la tesis se limita a procedimientos sucesorios.

La sala pasa por alto dichos temas que no son para nada baladíes. ¿Qué tal si el notario ordena (decide) omitir la publicación de edictos, o éstos contienen errores, y hay un tercero con derechos hereditarios que no fue llamado al procedimiento sucesorio extrajudicial? ¿Qué diferencia tiene que la omisión sea, en este caso, de un notario y no de un juez? ¿Y si en el testamento no se incluyeron disposiciones para menores de edad o para quien, en general, estuviera obligado el testador (de cujus) a dejar alimentos y el notario no lo advirtió? ¿Podrá en ese caso el menor de edad, en ejercicio de sus derechos, acudir al amparo y señalar al notario?

Es lamentable la pobreza argumentativa en la ejecutoria. Hubiera sido muy conveniente que la Corte aprovechara la ocasión para pronunciarse de manera más puntual respecto de qué funciones notariales y en qué casos procede o no procede ser calificado el notario como autoridad, pues tratar de cerrar la argumentación con que se trata de simples fedatarios a quienes los particulares les someten hechos para su protocolización, no dice mucho y deja bastantes dudas.

Si tanto la rogación notarial como el derecho de acción no son oficiosos, y el amparo sí procede contra los jueces, ¿dónde reside la diferencia cara a cara el derecho fundamental violado? Lo relevante es proteger el derecho, permitir el acceso a la justicia, no limitarlo ni cerrar la puerta para la defensa adecuada.

Finalmente, la tesis de jurisprudencia, además de desproteger a las personas y ser parca en el análisis de las funciones notariales, deja a un lado la aplicación de nuevas figuras incorporadas en la Constitución, que exigen un enfoque de derechos humanos y potencializar la tutela efectiva de los derechos humanos de las personas.3

Lo más grave es que habría huecos en la actividad administrativa del Estado que quedarían excluidos del control constitucional y que pudieran tener afectaciones graves a los derechos humanos de las personas.

La función notarial es una función pública que forma parte de las potestades del Estado. Al ser la notaría una unidad de competencias administrativas, es un órgano administrativo del Estado que despliega importantes efectos sobre la sociedad.

Dejarlos sin control es un riesgo y un retroceso lamentable.

 


 

* Licenciado en Derecho por el ITAM, doctor en Derecho por la UNAM y notario público 210 de Sinaloa. Es autor de Derecho notarial. Ensayos sobre competencia, consumidores y ciudadanos (Tirant Lo Blanch, 2018). Asimismo, es coordinador del Notariado en el Colegio de Abogados Egresados del ITAM. Correo electrónico: Esta dirección de correo electrónico está siendo protegida contra los robots de spam. Necesita tener JavaScript habilitado para poder verlo..

[1] Este texto complementa el artículo “Notarios públicos como autoridad en el juicio de amparo”, del mismo autor, publicado en El Mundo del Abogado, mayo de 2011.

2 De inevitable lectura es el voto particular del ministro José Ramón Cossío Díaz contenido en la CT 3/2007-PS.

3 Peor tantito, en el numeral 42 reconoce que en el amparo ya no es necesario tener a una autoridad (con los rasgos que antes de la décima época se exigían), puesto que un particular (amparo por violación de derechos fundamentales en relaciones de horizontalidad) pudiera ser autoridad responsable: “En consonancia con lo anterior, y en aras de poder garantizar una mayor protección a los derechos humanos, en la exposición de motivos de la iniciativa de reforma en materia constitucional de 2011, se destacó la importancia de precisar en la ley reglamentaria de los artículos 103 y 107 de la Constitución General de la República que el juicio de amparo protege a las personas no sólo contra actos de autoridad, sino también contra actos de particulares”. Paradójicamente, el criterio de la Corte se distancia de su argumentación inicial. Sin lugar a dudas, la tesis de jurisprudencia, además de desproteger a las personas y ser parca en el análisis de las funciones notariales, deja a un lado la aplicación de nuevas figuras incorporadas en la Constitución, que exigen un enfoque de derechos humanos y potencializar la tutela efectiva de los derechos humanos de las personas. Aunque la ejecutoria dice que eso hace, no es verdad. La tesis contiene una consagración mística del viejo paradigma constitucional que pensamos se había desterrado.

 

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