Los tratos preliminares en un contrato

Los tratos preliminares en un contrato
En la práctica es casi inexistente el contrato formado sin que las partes, antes de perfeccionarlo, con mayor o menor intensidad, platiquen o discutan. No obstante, se dan casos en que no hay espacio para esos intercambios previos, lo cual no obsta para rechazar la existencia de elementos vinculantes previos al contrato.  

 

La formación del contrato, entendido como acuerdo de voluntades que convergen, puede estar precedida por “tratos preliminares”, en los que las partes interesadas en llegar a un contrato intercambian posturas, posiciones e información relevante. Esos tratos previos (distintos de la oferta y del contrato preparatorio o promesa) están impregnados del principio basilar de la buena fe que antecede a la celebración de los contratos y permea a todo el acto jurídico, desde entonces y hasta el momento de ejecución del contrato.

En la práctica es casi inexistente el contrato formado sin que las partes, antes de perfeccionarlo, con mayor o menor intensidad, platiquen o discutan. Residualmente, los contratos se forman de manera instantánea: ambos contratantes simple y sencillamente se comprometen a transferirse la propiedad, a permitir el uso y goce, o a alguna abstención. La mayor presencia de contratos instantáneos se celebra con consumidores, dada la celeridad de las operaciones, generalmente en masa. De ahí la importancia de su tutela.

Los casos emblemáticos en los que no hay espacio para esos intercambios previos son los contratos de adhesión, sin que ello obste para rechazar la existencia de elementos vinculantes previos al contrato. Me refiero particularmente a la publicidad que, con independencia del texto del contrato, se entiende implícita en él, como una tutela especial de la ley para preservar la buena fe prenegocial y disuadir prácticas desleales como el engaño publicitario.

En el ámbito del Derecho mercantil, la complejidad del objeto del contrato o de la situación de las partes contratantes tendrá una repercusión natural sobre la magnitud de los tratos preliminares. Existen transacciones entre empresas, por señalar las que por su cuantía económica son las más representativas, en las que las negociaciones previas no sólo involucran tiempo, sino recursos materiales y humanos (abogados, economistas y contadores). Recursos que se invierten, por ambas partes o por todas las partes tratándose de negociaciones plurilaterales, y que pueden culminar en una cordial terminación de las negociaciones o en un contrato. Al mismo tiempo, las empresas durante esas fases de negociación del futuro contrato pueden incurrir en costos de oportunidad al rechazar entrar en pláticas con otros operadores económicos.

El origen de la figura jurídica de los “tratos preliminares” se identifica con la doctrina germánica (Vorverhandlungen Trattative), asimilada por la española y cuya jurisprudencia ha sostenido que “dichas operaciones se desenvuelven en un área nebulosa y evanescente, pues hay que enfocarlas desde un punto de vista muy amplio (ideas, especulaciones, planteamientos) pero que siempre tendrán un denominador común, como es no suponer acto jurídico alguno, ya que de dichas operaciones no se derivan, de manera inmediata, efectos jurídicos mensurables” (Tirant on Line 2586, 16 de diciembre de 1999).

Pero ¿cuál es la trascendencia de los tratos preliminares? La respuesta puede abordarse según el problema que haya de resolverse. Si se trata de valorar daños por una frustración de las negociaciones en las que una de las partes sin motivo objetivo “se levanta de la mesa”, será relevante analizar si su conducta puede ser calificada como culpable y exigirle, entonces, una indemnización de los daños por responsabilidad precontractual.

¿De cuáles daños? Aquí es útil emplear todas las herramientas jurídicas al alcance y valorar la viabilidad de reclamar el llamado “interés contractual negativo”, tendiente a cubrir el daño generado “como si nunca hubiera pasado nada”, donde la ponderación del costo de oportunidad referido cobra vital importancia.

La indemnización del daño a la confianza, interés contractual negativo o reliance damages, consiste precisamente en eso: X debería indemnizar a Y por una cantidad que devolviera a Y a la situación en que se hallaría si los tratos preliminares no se hubieran interrumpido sin causa, lo que incluye los gastos pagados por Y, las inversiones específicas que hubiera realizado confiando en los tratos preliminares y el costo de oportunidad de haber entrado en negociaciones con X (Gómez Pomar, Civitas, 2002). Al ponderar el costo de oportunidad hay una tenue línea divisoria entre este tipo conceptual y el interés contractual positivo.

Además del deber de iniciar y continuar las negociaciones con la intención de concluirlas y no terminarlas sin causa, que implica el derecho de abandonarlas cuando se defrauda la confianza (siguiendo el Código Civil italiano, artículo 1337), hay otras razones de eventual responsabilidad que tienen que ver con el incumplimiento de otros deberes como el de información, diligencia, secreto, custodia y conservación, protección de las personas y sus bienes, respecto de los cuales no profundizaré en esta ocasión.

Durante la llamada “formación progresiva del contrato”, las negociaciones preliminares serán de utilidad para tres temas más: la interpretación del contrato que, con base en ellas, se haya firmado; la integración del contrato, con base en la buena fe, y para la acreditación de vicios del consentimiento, particularmente del dolo, la mala fe y el error.

La jurisprudencia mexicana, si bien es escasa sobre el tema de los tratos preliminares, es contundente en identificar que se trata de negociaciones previas y distintas de la declaración unilateral de la voluntad y del contrato, su carácter no vinculante aunque sí con elementos obligatorios (cuando se rompe con los tratos sin motivo justo y la consiguiente necesidad de indemnización), y su justificación a partir de la buena fe de las partes.

Tradicionalmente, las partes documentan, para aminorar o mitigar cualquier riesgo de futuros malos entendidos, los acuerdos que se van alcanzando en documentos que serán tomados en cuenta al momento de redactar el contrato (memorandos de entendimiento o cartas de intención).

Por cierto, las partes deben redactar esos memorandum of understanding (MOU) o letter of intent para dejar constancia de su verdadera intención (documental) y no generar la impresión de que existe ya una oferta, un contrato promesa o un contrato definitivo. Puede ser que haya temas pendientes, por ejemplo, de competencia económica, fiscales, relativos a un inmueble o a las acciones que serán transmitidas por los socios, que en el momento de firma del MOU hacen imposible el negocio futuro y se está a la espera del dictamen del abogado.

Es vital la participación de un experto tanto en las negociaciones preliminares como en la elaboración de esos documentos que dejarán constancia de elementos que pueden tener efectos posteriores. Incluso es aconsejable la participación de un notario para, además, dar fecha cierta, ratificar el contenido y las firmas.

Notas

* Licenciado en Derecho por el ITAM y notario 210 de Sinaloa. Contacto: www.garciasais.com.mx.

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