La Suprema Corte clarifica los criterios para determinar poder sustancial de mercado

La Suprema Corte clarifica los criterios para determinar poder sustancial de mercado

 

Hace unos meses la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió revocar el acuerdo del pleno del Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT) de mayo de 2017 que determinó, utilizando criterios nunca vistos en otras autoridades de competencia, la existencia de poder sustancial de mercado del Grupo Televisa (GTV) en el mercado de televisión de paga.

 

 

La práctica habitual a la hora de declarar la existencia de poder sustancial consiste en definir el mercado desde tres puntos de vista: de producto (el mercado de la manteca en México en 2018), geográficamente (el mercado de la manteca en México en 2018) y temporalmente (el mercado de la manteca en México en 2018). En septiembre de 2015 el IFT había considerado que GTV no tenía poder sustancial en el mercado de televisión de paga, definido como un mercado “municipal” desde el punto de vista geográfico, tomando en consideración las condiciones existentes de 2009 a 2015.

Dicha decisión fue declarada nula por la Cámara de Apelaciones, con el argumento de que el IFT se había extralimitado al considerar un periodo de tiempo (el año 2015) que no había sido tenido en cuenta por el IFT, cuya investigación se había limitado al periodo 2009-2014.

Como consecuencia de lo anterior, el IFT debió resolver nuevamente sobre el asunto. En 2017 decidió que GTV entonces sí tenía poder sustancial (y que había que aplicarle las medidas que correspondan consecuentemente), pero modificando la acusación original con base en la que GTV se había defendido: el mercado de televisión de paga ya no se compone del cable y del satélite y el ámbito espacial ahora es nacional y no municipal. Y consideró que GTV hoy tiene poder sustancial en el mercado de televisión paga en todo México, a pesar de estar tomando en cuenta datos de hace tres años atrás.

Al respecto, en su voto el ministro Zaldívar manifestó que “el IFT podía variar su determinación de poder sustancial, siempre y cuando ésta fuere resultado de ajustar el ámbito temporal al periodo de investigación. De ningún modo lo anterior implicaba que el IFT pudiera realizar un nuevo análisis y determinación de mercado relevante y poder sustancial, variando premisas que no fueron combatidas en el juicio de amparo y que no guardan relación con el efecto dictado en la sentencia, así como incorporando nuevos elementos probatorios” y que el Instituto: “i) no limita su determinación al periodo comprendido entre 2009 y agosto de 2014, ii) altera el ámbito de servicios del mercado relevante y iii) cambia el ámbito geográfico del mercado relevante”.

El IFT utilizó, entonces, una mecánica de “blancos móviles”: acusó (y así hizo que el acusado se defendiera) respecto a la existencia de poder sustancial en un mercado geográfico municipal y sobre un servicio definido de una determinada manera, y luego decidió que GTV tenía poder sustancial, pero ahora a nivel nacional, en un mercado de producto distinto (al segmentarlo de acuerdo con la tecnología de transmisión).

En lo específicamente vinculado con el aspecto temporal, el IFT trabajó —a diferencia de las autoridades regulatorias del mundo, que analizan el pasado inmediato para que su estudio, y la decisión consecuente, sean lo más actuales que se pueda— como un historiador, analizando la situación del mercado en el pasado remoto pero llevando las consecuencias de su análisis al tiempo presente. Es decir, con un análisis de tres años atrás se declaró poder sustancial en 2017, sin analizar 2017, y se aplicaban medidas para 2018 y en adelante. Resulta muy rescatable la determinación de la Suprema Corte de rectificar la decisión tomada por el IFT, sobre todo porque resguardar la competencia en el sector de telecomunicaciones reduce sus precios y mejora su calidad, beneficiando especialmente a los sectores menos favorecidos.

  


 

 * Leonardo Orlanski es especialista en regulación económica y defensa de la competencia, y Esteban Russell es especialista en telecomunicaciones. Son socios de Orlanski & Russell Abogados, despacho con base en Buenos Aires y con operaciones en América Latina, especializado en regulación de tecnología y comunicaciones y en defensa de la competencia.

 

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